Tıbbın başlıca amacı ve dolayısıyla hekimlerin de öncelikli görevi, insan yaşamının ve sağlığının korunmasını ve iyileştirilmesini sağlamaktır 11. Sağlık, Dünya Sağlık Örgütü’nün Anayasasında “sadece hastalık ve sakatlığın olmayışı değil, bedence, ruhça ve sosyal yönden tam iyilik hali” şeklinde tanımlanmaktadır 12. Buna göre kişinin sadece beden sağlığı değil, ruh sağlığının korunması da hekimin faaliyet alanında olup 13, ayrıca toplumsal açıdan olumsuz etkilenmemesini de gözetme durumunda olduğu söylenebilir 14.
11 LAUFS, Adolf, (Ed.LAUFS, Adolf / UHLENBRUCK, Wilhelm), Handbuch des Arztrechts, 2.Auflage, C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1999, § 1 Idee und Aufgabe des Arztes, s: 1, kn: 1. Bu durum HMEK m. 5’te de “Hekimin öncelikli görevi hastalıkları önlemeye ve bilimsel gerekleri
yerine getirerek hastaları iyileştirmeye çalışarak insanın yaşamını ve sağlığını korumaktır. Meslek uygulaması sırasında insan onurunu gözetmesi de, hekimin öncelikli görevidir. Hekim bu yükümlülüklerini yerine getirebilmek için, gelişmeleri yakından izler.” şeklinde düzenlenmiştir.
12 Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity. Preamble to the Constitution of WHO as adopted by the International Health Conference, New York, 19 June - 22 July 1946; signed on 22 July 1946 by the representatives of 61 States (Official Records of WHO, no. 2, p. 100) and entered into force on 7 April 1948; http://www.who.int/suggestions/faq/en/, Erişim T: 27.10.2017; JANDA, s: 71; RISAK, E.Martin, Der Krankheitsbegriff und der Anspruch auf Krankenbehandlung nach österreichischem Recht, Grenzen der Leistungspflicht für Krankenbehandlung, (Hrsg von JABORNEGG, Peter/ RESCH, Reinhard / SEEWALD, Otfried), Manzsche Verlags- und Universitätsbuchandlung, Wien 2007, s: 21. Bu tanım benzer şekilde 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun m.2 hükmünde de
“Sağlık, yalnız hastalık ve malüliyetin yokluğu olmayıp bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam bir iyilik halidir.” şeklinde yer almaktadır. Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun, Kanun
No:224, Kabul T: 05.01.1961, R.G. T:12.01.1961, S:10705. 13 BAUER, s: 166.
14 Sosyal bakımdan iyi olma halinden ne anlaşılması gerektiği hususunda açıklık olmadığı, kavramın yoksulluğun olmayışı ya da kişinin yaşamında mutluluk olması veya üzüntü, umutsuzluk ve tükenmişliğin olmaması anlamına gelebileceği, keza yoksulluk ile hastalık riski arasındaki ilişkinin çok sayıda çalışmada ortaya konmuş olduğu, ancak yoksulluğun giderilmesinin en azından sağlık güvencesi kapsamında olmadığı, fakat yoksulluğun sağlık alanındaki olumsuz etkilerini hafiflettiği
13
Hekimler mesleklerini hastanın bedensel ve ruhsal yapısına yönelik tıbbi müdahaleler yapma yoluyla icra ederler. Tıbbi müdahale, tıp mesleğini icraya yetkili bir kişi, esasen hekim tarafından, tedavi amacına yönelik doğrudan ya da dolaylı olarak gerçekleştirilen her türlü faaliyet, hekimin tedavi amacına yönelik etkinlikleri olarak tanımlanmaktadır 15. Bir hastalığı, anormalliği ya da eksikliği önlemek, ortadan kaldırmak ya da olumsuz etkilerini en aza indirmek için, en basit tanı ve tedavi yöntemlerinden en ağır cerrahi müdahalelere kadar uzanan her türlü faaliyet tıbbi müdahale kapsamında ele alınmaktadır. Sadece bedensel bütünlüğe değil, ruh sağlığına yönelik girişimler, dolayısıyla hekimin sözleri, önerileri, davranışları, kısaca hekimin hastaya yönelik gerçekleştirdiği tüm el atmaları ve verdiği hizmetler sırasındaki her türlü uygulamaları, tıbbi müdahale kavramı içinde yer almaktadır 16. Çilingiroğlu, tıbbi müdahaleyi, resmi ehliyetli kişiler tarafından, kişinin yaşamını, sağlığını, vücut bütünlüğünü tehdit eden, fiziksel veya ruhsal bazı bozuklukların tanısı, tedavisi ve önlenmesine ya da nüfus planlaması amaçlarına yönelik ve tıp biliminin genel kabul edilmiş kurallarına uygun olarak gerçekleştirilen girişim olarak 17, bir diğer yazar ise, kişileri hastalık, sakatlık ve olumsuz tıbbi durumlardan korumak, bu durumlar oluşmuşsa tanı ve tedavi etme, iyileşmeden sonraki iyilik halinin devamını sağlama gibi hukuka uygun sebeplerle, bu konuda eğitim almış kişiler tarafından, tıp biliminin esasları çerçevesinde ve rızaya dayanarak gerçekleştirilen, kişinin bedensel ve ruhsal bütünlüğünü etkileyen olumlu ya da olumsuz eylemler 18 olarak tanımlamaktadır. Yine tıbbi müdahaleler için, tıp
belirtilmektedir. İlave açıklamalar için bkz. JANDA, s: 71. Kişinin sosyal yönden iyilik hali içinde olmasının hekimden beklenemeyecek bir yükümlülük olduğu ortadadır.
15 AYAN, Mehmet, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluk, Kazancı Hukuk Yayınları, Ankara 1991, s: 5; ÖZPINAR, Berna, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluğun Türleri, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara, Kasım 2007, Ankara Barosu Yayınları, Ankara 2008, s: 270; GÜLEL, İlhan, Tıbbi Müdahale Sözleşmesine Uygulanacak Hükümler, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Cilt:1,Yıl 2, Sayı 5, s: 586; KAYA, Mine, Hekimin Hastayı Aydınlatma Yükümlülüğünden Kaynaklanan Tazminat Sorumluluğu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 100, Yıl: 2012, s: 47; ÇEKER, Mustafa, Tıbbi Müdahalelerde Hukuka Uygunluk Sorunu,
www.cu.edu.tr/insanlar/mceker/tıbbimüdahaleler.rtf, Erişim T: 17.11.2016; ÖZER, Çağlar, Türk Hukukunda Estetik Cerrah ile Hasta Arasındaki Hukuki İlişkinin Niteliği, II.Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara 2009, s: 242.
16 AYAN, s:5; ÖZEL, s: 242; SÜTLAŞ, Mustafa, Hasta ve Hasta Yakını Hakları, Çiviyazıları, İstanbul 2000s: 42, 43; ÖZPINAR, Tıbbi Müdahaleden Doğan, s: 270; ÇAKMUT, Özlem, Tıpta Aydınlatma ve Rıza, Roche Sağlık Hukuku Günleri Tebliğler Kitabı, Cilt 1, İstanbul 2007, s: 4; KARA KILIÇARSLAN, Seda, Kişilik Hakkına Saldırıda Üstün Nitelikte Özel ve Kamusal Yarar, XII Levha Yayıncılık, İstanbul 2015, s: 54.
17 ÇİLİNGİROĞLU, Cüneyt, Tıbbi Müdahaleye Rıza, Filiz Kitabevi, İstanbul 1993, s: 17. 18 SAVAŞ, Halide, Yargıya Yansıyan Tıbbi Müdahale Hataları, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009.
14
mesleğini icra etmeye yetkili kılınmış kişiler tarafından, hasta olarak tanımlanan kişiler üzerinde, bir hastalığı ya da özrü tedavi etmek, kişiyi hastalıklardan korumak ya da acılarını gidermek, hafifletmek amacıyla gerçekleştirilen her türlü yardım ve faaliyet, tıp biliminin uygulanması ile bağlantılı olarak hekim veya diğer sağlık personeli tarafından insan üzerinde yapılan her türlü müdahale ya da daha kapsamlı olarak kişilerin ruh ve beden sağlığına yönelik herhangi bir noksanlığı veya hastalığı teşhis, tedavi etmek, tedavinin mümkün olmadığı hallerde hastalığı hafifletmek, ilerlemesini ve kötüye gitmesini önlemek, acıları dindirmek, ortaya çıkmamış ama çıkması muhtemel hastalıkları önlemek ya da yasadan kaynaklı olarak nüfus planlaması amacıyla yapılan, kanunun yetkilendirdiği kimseler tarafından tıp biliminin öngördüğü genel kural ve esaslar uyarınca gerçekleştirilen, en basit teşhis ve tedavi yöntemlerinden başlayarak en ağır cerrahi müdahalelere kadar uzanan her çeşit faaliyet, hastalıkları, acıları, sakatlıkları ve hastalık niteliğinde olmayan fiziksel ve ruhsal şikayet ve bozuklukları önlemek, tanımak, iyileştirmek ya da azaltmak amacına yönelmiş her tür tanısal ve terapötik önlem şeklinde tanımlamalar da yapılmaktadır 19.
Hasta Hakları Yönetmeliği 20 m. 4’te tıbbi müdahale, “tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan, sağlığı koruma, hastalıkların tanı ve tedavisi için ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fiziki ve ruhi girişim” olarak tanımlanmaktadır. Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik 21 m.3’e göre, müdahale, “tabip veya diğer sağlık personeli tarafından tanı, tedavi, rehabilitasyon veya önlem amacıyla yapılan muayene, tedavi veya diğer tıbbi işlemleri”, cerrahi müdahale ise, “tıbbi aletler yardımıyla vücutta 19 WAGNER, Gerhard, BGB § 630a, Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch 7. Auflage (Hrsg SÄCKER, Franz Jürgen / RIXECKER, Roland / OETKER, Hartmut / LIMPERG, Bettina), Verlag C.H.Beck, München 2016, kn: 40; ÇİLİNGİROĞLU, s: 15; ÇAKMUT, Özlem, Hastanın Tedaviyi Durdurma veya Reddetme Hakkı, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, Girne-Amerikan Üniversitesi Sağlık Hukuku Sempozyumu, 2-3 Mart 2009,Girne, KKTC Bildiri Kitabı, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s 42; ÇAKMUT, Özlem; Tıpta Aydınlatma ve Rıza, s: 4; ÇAKMUT, Özlem, Hekimler Tarafından Tutuklu veya Hükümlülere Tıbbi Olmayan Nedenlerle Zorla İlaç Verme, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt VI, Sayı: 2, Yıl: 2009, s: 231 ; SÜTLAŞ, s: 42; HAKERİ, Hakan, Tıp Hukukunun Genel Kavramları, Roche Sağlık Hukuku Günleri Tebliğler Kitabı, İstanbul 2007, s: 67 (HAKERİ, Genel Kavramlar); KARA KILIÇARSLAN, s: 54; GÜLEL, s: 586; PETEK, Hasan, Güzelleştirme Amaçlı Estetik Ameliyatlardan Kaynaklanan Hukuki Sorumluluk, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 8, Sayı 1, 2006, s: 179.
20 Hasta Hakları Yönetmeliği, RG T: 01.08.1998 S: 23420.
21 Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik, RG T: 01.06.2005 S: 25832.
15
yapılan tanı ya da tedaviye yönelik operasyonları” ifade etmektedir. Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun’da 22 sağlık hizmetleri tanımı altında, “insan sağlığına zarar veren çeşitli faktörlerin yok edilmesi ve toplumun bu faktörlerin tesirinden korunması, hastaların tedavi edilmesi, bedeni ve ruhi kabiliyet ve melekeleri azalmış olanların işe alıştırılması (rehabilitasyon) için yapılan tıbbi faaliyetler” den söz edilmektedir. Benzer şekilde, Alman Sosyal Kanununda (Sozialgesetzbuch- SGB) da ilaçlar, tıbbi araçlar ve yardımcı yöntemleri içeren uygulamaların, evde hasta bakımının, rehabilitasyona yönelik uygulamaların da tıbbi müdahale kapsamında olduğu yer almaktadır 23. Görüldüğü gibi, tıbbi müdahale ile korunması veya yeniden sağlanması amaçlanan değer, her zaman vücut bütünlüğü olmayıp, ruhsal bütünlük de tıbbi müdahalenin konusunu oluşturmaktadır 24.
Tıbbi müdahalelere, aşı uygulamaları, diş dolgusu, ilaç tedavileri, doğum kontrolüne yönelik önlemler gibi basit tedbirlerden, en zor ve komplike ameliyatlara, organ transplantasyonlarına, kök hücre tedavilerine, yardımcı üreme tekniklerine, ayrıca tıbben gerekli olmasa da sırf güzelleşme veya görünüm değiştirme amaçlı estetik operasyonlara vb. kadar geniş bir yelpazeden örnekler verilmesi mümkündür 25. Hatta kimi hallerde, ötanazi değil, fakat yaşamın insan onuruna uygun şekilde sona ermesini sağlayan uygulamalar da tıbbi müdahale olarak ele alınabilmektedir 26. Yargıtay’ın 1977 tarihli bir kararında da, hekimin hasta ile ilgili faaliyetleri içinde hastalığın tanısı, gerekli ilaçların verilmesi, cerrahi müdahalelerin yapılması, hastalığın sürekli olarak gözlenmesi, gerektiğinde yan etkili tedavi yollarına, yeni yöntemlere başvurulması gibi çeşitli konuların yer aldığından söz edilmektedir 27.
22 Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun, Kanun No: 224, Kabul T: 05.01.1961, RG T : 12.01.1961, S : 10705.
23 JANDA, s: 70.
24 AYAN, s: 34; OĞUZMAN, M. Kemal / SELİÇİ, Özer / OKTAY, Saibe, Kişiler Hukuku, 6. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul 1999, s: 119; GÜLEL, s: 586; GEHRLEIN, Markus, Grundwissen Arzthaftungsrecht, Verlag C.H.Beck, München, 2013, s: 2, kn:5; BROX, Hans / WALKER, Wolf- Dietrich, Grundrisse des Rechts, Besonderes Schuldrecht, 34.Auflage, Verlag C.H.Beck, München 2010, s: 333.
25 AYAN, s: 34; GÜLEL, s: 586; PETEK, s: 179. 26 SÜTLAŞ, s: 42.
27 Bkz. REİSOĞLU, Seza, Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu, Türk Hukukunda Hekimin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, Ankara 1982, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1983, s: 2. Yazarın dikkat çektiği karara, çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde aydınlatılmış rıza konusu başta olmak üzere yerine geldiğince değinilmiştir. Yargıtay 4.HD, E:1977 / 6297, K:1977 / 2541, T:7.3.1977, Kazancı İnternet Bilgi Bankası.
16