B. Tıbbi Müdahale Sözleşmesi
5. Tıbbi Müdahale Sözleşmesinin Kapsamı
Tıbbi müdahale (tedavi) sözleşmesinin ayırıcı özelliği olarak, hekim, hastanın tıbbi tedavisini yükümlenmektedir. Tedaviden anlaşılan temelde iyileştirme eylemi olsa da, tanıyı ve bunun yanı sıra hastalıkları, acıları, vücuttaki zararları ve sakatlıkları ya da ruhsal bozuklukları engellemek, tanımak, iyileştirmek ya da azaltmak için alınan tüm önlemler ve yapılan girişimleri kapsamakta 306, ayrıca meslek etiği ve hekime duyulan güvenin de etkisiyle herhangi bir sözleşmeden daha farklı bir boyutu olduğu düşünülmektedir 307.
Tıbbi müdahale sözleşmesinde hekimin asli edim yükümlülüğü 308, tıp biliminin öngördüğü esaslar çerçevesinde, belli bir tıbbi standardı karşılayacak 94, kn: 128; Ayrıca Alman hukukundaki yasal düzenlemeler için bkz. Alman Medeni Kanunu § 1626, 1629, 1896, 1901, 1902 BGB. Ayırt etme gücüne sahip oldukları halde henüz ergin olmayan küçükler fiil ehliyetine sahip değillerse de, kendilerini borç altına sokmayan ve hak kaybına uğratmayan hukuki işlemleri tek başlarına yapabilirler, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları tek başlarına kullanabilirler. NOMER, s: 70, 71, kn: 48. İsviçre hukukundan benzer yönde bkz. VON TUHR / PETER, Allgemeiner Teil des Schweiz. OR I, (1.Lieferung), § 27, s: 209; Bu bağlamda hukukumuzda Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun (Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, Kanun No: 1219, Kabul T: 11.04.1928, RG T: 14.04.1928, S: 863.) 70. maddesi hükmüne de (Tababet Kanunu m.70: Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar....)dikkat çekilmektedir. AYAN, s: 58; REİSOĞLU, Seza, s:4; Ayrıca genel olarak sınırlı ehliyetsizlerin sözleşmeye taraf olabilmeleri ve yasal temsilcinin onayı hususunda ilave görüş ve açıklamalar için bkz. SAYMEN / ELBİR, 2. Cilt, s: 584; SCHIEMANN,Gottfried, Das Rechtsgeschäft, J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen, Eckpfeiler des Zivilrechts, Sellier – de Gruyter, Berlin 2005, s: 75, 79 vd; FLUME, § 13-7, s: 190 vd; Benzer şekilde, ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlıların hukuki işlemlere taraf olabilecekleri, ancak yasal temsilcilerinin onayının da gerektiği yönünde İsviçre hukukundan görüş için bkz.VON TUHR / PETER, Allgemeiner Teil des Schweiz. OR I, (1.Lieferung), § 27, s: 207.
306 GEHRLEIN, s: 2, kn:5; BROX / WALKER,Besonderes, s:: 333. 307 JANDA, s: 121.
308 Her sözleşme ilişkisinde tarafların ulaşmak istediği amaçlar, edim yükümünün yerine getirilmesiyle gerçekleştirilmektedir. Sözleşmenin içeriğini ve böylece borç ilişkisini doğrudan doğruya meydana getiren, onun gerçek tip ve türünü belirleyen edim yükümlülüklerine asli edim yükümü denilmektedir. KARAHASAN, Sözleşmeler, s: 173. Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin içerdiği yükümlülükler, edim yükümlülükleri ve yan yükümlülükler olarak ikiye ayrılmakta olup, edim yükümlülükleri de kendi içinde asli edim yükümlülükleri ve yan edim yükümlülükleri olarak ayrılmaktadır. Sözleşmenin tipini belirleyen edim yükümlülüğüne asli edim yükümlülüğü denmekte ve sözleşmenin tür ve tipini, özellik ve niteliklerini belirleyen, borçlunun yerine getirmek zorunda olduğu asıl borç olarak ele alınmaktadır. Bu yükümlülükler, borç ilişkisinin birinci derecedeki içeriğini oluşturan, yan edim yükümlülüklerinden bağımsız, doğrudan doğruya ifası dava edilebilen yükümlülüklerdir. EREN, s: 31, 32 Benzer şekilde: Borç ilişkisinin doğrudan meydana getirdiği, bu ilişkiye hukuki özelliğini veya hukuki tipini veren yükümlüklere asli ya da birincil edim yükümlülükleri denmektedir. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU / HATEMİ / SEROZAN / ARPACI), § 2, s: 7, kn: 7; SEROZAN, (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU / HATEMİ / SEROZAN / ARPACI), § 1, s: 11, kn: 14; Alman hukukundan açıklamalar için bkz. LARENZ, Band I, § 2, s: 13; ESSER/ SCHMIDT, Band I, Allgemeiner Teil, § 6 III, s:108; BROX Hans/ WALKER, Wolf- Dietrich, Grundrisse des Rechts, Allgemeines Schuldrecht, 34.Auflage, Verlag C.H.Beck, München 2007, s: 9, kn:6; ayrıca Avusturya hukukundan açıklamalar için bkz. KOZIOL/ WELSER, Bürgerliches Recht II (2001), s: 3.
100
şekilde hastalığın tanısını koymak ve tedavisini gerçekleştirmektir. Bu yükümlülük anamnez, muayene, bulguların değerlendirilmesi, tanının konması ve hastanın iyileştirilmesi için alınacak terapötik önlemleri kapsamaktadır 309. Hekimin asli yükümlülüğünün yanı sıra yerine getirmesi gereken hastayı aydınlatmak, özen göstermek, kayda geçirmek, tıbbi kayıtları görmesine izin vermek, sır saklamak gibi yan edim yükümlülükleri de bulunmaktadır 310.
Hastanın ya da onun yerine sözleşmeye taraf olan kişinin asli edim yükümlülüğü ise ücret ödemek ya da ücretin ödenmesine yönelik gerekli önlemleri almaktır 311. Ancak her iki tarafın rızalarıyla kurulmuş bir sözleşme var olduğu takdirde, ödemelerde bir indirime gidilmiş ya da hizmetlerin bedelsiz olarak karşılanmakta olması durumunda dahi, aynı bakım yükümlülüğü devam etmektedir 312. Hastanın ücret ödemenin yanı sıra hekimin sorularına doğru cevap verme,
309 JANDA, s: 129; KICALIOĞLU, s: 173; BOUMIL /ELIAS / MOES, s: 6; ALKANAT, s: 177; Bir başka deyişle hekimin yükümlendiği edim, hastayı sağlığına kavuşturmaya yönelik hizmetlerde bulunmaktır, yoksa doğrudan iyileştirmek değildir. FIKENTSCHER, § 8-3, s: 28. Anamnez, muayene vb. gibi tanıya yönelik işlemlerle başlayan ve yaşam tarzına yönelik öneriler, ilaç tedavileri, ameliyatlar, daha ileri uzmanlara ve hastanelere yönlendirme vb. şeklinde çeşitli terapötik önlemlere uzanan tedavi yükümlülüğü hekimin asli edim yükümlülüğü olarak ele alınmaktadır. BROX / WALKER, Besonderes, s: 333, kn: 12. GEHRLEIN, s: 1, kn:3; GÜLEL, s: 609.
310 LAUFS, L/U, § 47 Die Pflicht des Arztes zur persönlichen Leistung, s: 398-437; LAUFS, L/U, § 61 Die ärztliche Aufklärung, s: 456- 498; SCHLUND, Gerhard / ULSENHEIMER, Klaus, § 69 Entwicklumg und allgemeine Grundsätze der Schweigepflicht, Handbuch des Arztrechts, 2.Auflage, (Ed.LAUFS, Adolf / UHLENBRUCK, Wilhelm), C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1999, s: 503- 545; UHLENBRUCK, L/U, § 59 Die Pflicht des Arztes zur Dokumentation, s: 443-448; JANDA, s: 129-142; AYAN, s: 58; KICALIOĞLU, s: 174; AKİPEK ÖCAL, Şebnem, Hasta- Hekim Hakları ve Yükümlülükleri, Sağlık Hukuku, Anadolu Üniversitesi Yayınları (Ed.BAHAR SAYIN, Hediye), Eskişehir 2016, s: 52-56; ALKANAT, s: 177, 178; ÖZDEMİR, Hayrünnisa, Teşhis ve Tedavi Sözleşmesinde Kayda Geçirme ve Sır Saklama Yükümlülüğü, Sağlık Hukuku Digestası Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 1, Ankara Barosu Yayınları, Ankara 2009, s: 148-166;BROX/ WALKER, s: 335, 336; Hekimin kayıt tutma ve sır saklama yükümlülükleri için bkz. HAKERİ, Tıp Hukuku Genel Kavramlar, s: 90-94;yine sır saklama yükümlülüğü için bkz. ZEYTİN, Zafer, Tedavi İlişkisinde Hekimin Türk Hukukuna Göre Hukuki (Tazminat ) Sorumluluğu, Roche Sağlık Hukuku Günleri Tebliğler Kitabı, İstanbul 2007, s:107-109 ve kayıt tutma (dokümantasyon- belge düzenleme ve saklama) yükümlülüğü için bkz. age , s: 109, 110; Sadakat ve aydınlatma yalnızca tıbbi müdahale sözleşmesinde değil, genel anlamda sözleşme taraflarının karşılıklı yerine getirmeleri gereken yükümlülüklerdendir. HUBER, in: STAUDINGER / Eckpfeiler, s: 129, 131. Bununla birlikte aydınlatma yükümlülüğünün, tanı ve tedavi (tıbbi müdahale) yükümlülüğü gibi asli edim yükümlülüğü olarak ele alındığı ve hekimin tıbbi müdahale ve aydınlatma yükümlülüklerinin ihlalinin, hekimin sorumluluğuna gidilmesinde aynı ağırlıkta, aynı derecede önem taşıyan esas belirleyici unsurlar olduğu belirtilmektedir. KOYUNCU, Adem, Das Arzthaftungsrecht In Deutschland- Ein Überblick, Türk Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Araştırmaları Yıllığı ( Ed. DOĞAN, Hanzade/ MAHMUTOĞLU, Fatih Selami / NAMAL, Arın), Cilt: I, Sayı: I, Ekim 2008, Nobel Tıp Kitabevleri, İstanbul 2009, s. 75.
311 DEUTSCH / SPICKHOFF, s: 106, kn: 148; GEHRLEIN, s: 3, kn: 7; JANDA, s: 143; BROX / WALKER, s: 338, kn: 23; BOUMIL /ELIAS / MOES, s: 6; WAGNER, MüKoBGB, BGB § 630 a, kn: 15; AYAN, s: 58; HAKERİ, Tıp Hukuku Genel Kavramlar, s: 95; İPEKYÜZ, s: 152.
312 BOUMIL /ELIAS / MOES, s: 6.
101
tedaviyi başarısız kılacak davranışlardan kaçınma, işbirliği gibi yükümlülükleri de bulunmaktadır 313.
Uygulamada sık karşılaşılmamakla beraber tıbbi müdahale sözleşmesinin kapsamının açıkça belirlenmiş olması yönünde bir engel bulunmasa da, genellikle sözleşmenin kapsamı, yapılan işe, yani hastaya uygulanması gereken ve planlanan tıbbi müdahalelere göre şekillenmektedir. Hukukumuzda tıbbi müdahale sözleşmesine ağırlıklı olarak vekalet hükümleri uygulandığı göz önüne alındığında da, TBK m. 504 hükmü ile uyumu şekilde, vekaletin kapsamı, sözleşmede açıkça gösterilmemişse, görülecek işin niteliğine göre belirlenecek, iş görme ile varılmak istenen amaç, olayın özellikleri ve bu konudaki teamüller göz önünde tutulabilecektir. Vekilin, uzman bir kişi olması durumunda, onun özen ve sadakat yükümlülükleri de vekaletin kapsamı tayin olunurken göz önünde tutulacaktır. Hekimin, kendisine iyileşmek için başvuran bir hastaya yapması gerekenlerin de onun özen ve sadakat yükümlülükleri çerçevesinde belirleneceği özellikle belirtilmektedir 314.
İnsan vücudunun doğası gereği yapılan müdahalelere alınacak cevapların tahmini önceden pek mümkün olamayacağından ve somut duruma göre değişkenlik gösterebileceğinden, bunların öngörülerek sözleşme düzenlenmesi gibi bir durumla pek karşılaşılmamakta, Wagner’in de belirtmiş olduğu gibi hastanın somut tıbbi durumu ve eldeki tıbbi imkanlar edimin içeriği hususunda belirleyici olmaktadır 315. Ancak önceden de belirtilmiş olduğu gibi aydınlatılmış rıza formunun aradaki sözleşmenin kapsamını belirlemeye yönelik bir işlev taşıdığını düşünmek mümkündür.
Tıbbi müdahalenin kavram olarak sadece tanı ve tedaviye yönelik işlemler değil, sağlığı korumaya yönelik önlemler, nüfus planlamasına yönelik girişimler, hastanın kendini daha iyi hissetmesini sağlayacak psikolojik destek niteliğindeki öneriler, psikolojik ve sosyal endikasyonlarla yapılan müdahaleler, ilgili kanun hükmüne dayanılarak gerçekleştirilen koruma önlemi niteliğindeki muayeneler ve diğer müdahaleler gibi çok daha geniş bir yelpazeyi kapsadığı göz önünde 313 DEUTSCH / SPICKHOFF, s: 112, kn: 157, s: 340. vd; JANDA, s: 143; AYAN, s: 59; ALKANAT, s: 177; tarafların yükümlülükleri çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde ayrıca ele alınacaktır.
314 YAVUZ, Cevdet, s: 535, 537.
315 WAGNER, MüKoBGB, BGB § 630 a, kn: 67.
102
tutulduğunda tarafların hakları ve yükümlülüklerinin sadece tanı ve tedavi değil tıbbi müdahalenin kapsamına girebilecek tüm diğer işlemler de göz önünde tutularak belirlenmesi gerekmektedir. Bunun ötesinde bu haklar ve yükümlülükler, hekim ile hasta arasındaki ilişkinin tıbbi müdahale (hekimlik) sözleşmesine dayanmadığı, bir başka deyişle arada bir Borçlar Hukuku sözleşmesinin var olmadığı diğer halleri de kapsayacak şekilde uluslararası anlaşmalar, kanun, tüzük, yönetmelik ve mesleki kurallarla düzenlenmiştir ve bazı farklara rağmen temelde benzerdir. Hukukumuz söz konusu olduğunda Biyotıp Sözleşmesi 316, Tababet Kanunu, Organ Nakli Kanunu, TDN, HHY vb. yasal düzenlemelerin ve HMEK 317 gibi meslek etiğine ilişkin düzenlemelerin de göz önünde tutulması ve hekimin de yükümlülüklerini yerine getirirken bu kurallara uygun hareket etmesi gerekmektedir 318. Dolayısıyla tarafların, hak ve borçları belirlenirken yalnızca aralarında kurulduğu kabul edilen tıbbi müdahale sözleşmesi hükümleri değil, o alandaki yasal düzenlemelerin de göz önünde tutulması gerekmektedir. Taraflar arasında sözleşme ilişkisinin bulunmadığı hallerde dahi bu düzenlemelerin uygulama alanı bulacağı açıktır 319.
Alman öğretisinde de, hekimin yükümlülüklerinin meslek hukukundan ve sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükler olarak ayrı ayrı kategorize edildiğinden ve hekimin meslek hukuku gereğince yerine getirmesi gereken yükümlülüklerinin etik kurallar ve meslek odalarının kurallarında yer aldığından, ayrıca anayasa, medeni hukuk ve ceza hukukunun da hekimlik uygulamalarına ilişkin temel ilkeleri içerdiğinden söz edilmektedir 320.
316 İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi 04.04. 1997 tarihinde imzalanmış ve TBMM tarafından 03. 12. 2003 tarihinde onaylanmıştır. 2004 yılında Anayasa’da yapılan değişiklikle 90. maddeye eklenen, temel hak ve özgürlüklerle ilgili uluslar arası antlaşmalarla kanunlar arasında bir çatışma olursa uluslararası antlaşma hükümlerinin uygulanacağına dair cümlenin de göz önünde tutulması gerekmektedir.
317 Hekimin mesleğin icrasının her aşamasında yasal düzenlemelerin yanı sıra meslek etiği kurallarına da uyma zorunluluğu bulunmaktadır. TDN’nin de etik kuralların mevzuata dökülmüş hali olarak ele alınması mümkündür. Tıbbi etik ilkeler yararlı olma, zarar vermeme, özerkliğe saygı ve adaletli olmadır. Tıbbi uygulama hatalarından kaynaklanan sorumlulukta da hekimin davranışlarının etik kurallara uygun olup olmadığının da önem taşıdığı ve hekimin meslek etiği kurallarına aykırı davranışlarının da sorumluluğa yol açacağı belirtilmektedir. YILMAZ, Kerem, s: 60. Bununla birlikte TDN’nin yürürülüğe girdiği 1960 tarihi de göz önüne kaldığında, günümüz koşullarını karşılamakta yetersiz kaldığı ve anılan ilkelere yer vermediği de ifade edilmektedir. OĞUZ, Yasemin, Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün Eleştirel Çözümlemesi, http://t.ogren-sen.com/dogru/2661/index.html , ErişimT: 29.11.2018; s: 14 318 AYAN, s: 50; GÜLEL, s: 587. 319 GÜLEL, s: 587. 320 JANDA, s: 108, 129. 103
Açıklamış olduğumuz bu hususlara da dayanarak, hekimin ve hastanın
yükümlülüklerini yalnızca tıbbi müdahale sözleşmesi bağlamında değil, karşılıklı ilişkiye girdikleri tüm diğer koşullara da hitap edecek şekilde ayrı bir başlık altında ele almayı uygun gördüğümüz için burada daha fazla irdeleme gereği duymadık.