Kamu hizmeti, toplum için önem kazanmış olan ortak ve genel ihtiyaçların
giderilmesine yönelik olarak kamu tüzel kişileri veya onların denetimi altında özel kişilerce yürütülen faaliyetler 171; benzer şekilde, toplumun ortak, genel ve giderilmediği zaman rahatsızlık meydana getireceği varsayılan ihtiyaçlarının giderilmesine yönelik idari faaliyetler 172 olarak tanımlanmaktadır. Kamu hizmetleri
Yükümlülükleri ve Sağlık Hizmetlerinde İdari Sorumluluk, Roche Sağlık Hukuku Günleri Tebliğler Kitabı, İstanbul 2007, s: 32, 33.
168 Tıbbi müdahale sözleşmesinde tarafların hakları ve borçları belirlenirken Alman hukukunda yaygın olarak kabul edildiği üzere, hizmet sözleşmesi hükümleri de göz önünde tutulmakla beraber, aradaki ilişkinin, meslek etiği ve hekime duyulan güven nedeniyle herhangi bir borçlar hukuku sözleşmesinin çok daha ötesine uzandığı da düşünülmektedir. DEUTSCH / SPICKHOFF, s: 78, kn: 103, 104, s: 80, kn: 106; JANDA, s: 121, 122.
169 JANDA, s: 126.
170 DEUTSCH / SPICKHOFF, s: 75, kn: 96; Hekimin gerçekleştirdiği tıbbi müdahalelerin esasen vücut bütünlüğüne yönelik bir yaralama olarak ele alınıp alınamayacağı sorunsalından ayrıca söz edilmektedir. Bkz. ESSER / WEYERS, Band II, Besonderer Teil, § 55 I 1, s: 542; ayrıca hukumuzdan bir görüş, hekim ile hasta arasındaki sözleşmenin ihlalinin aynı zamanda haksız fiil olarak da ele alındığı 1892 tarihli ( BGE 18 8617 862) bir İsviçre Federal Mahkemesi kararından söz etmektedir. KANETİ, Selim, Hekimin Hukuksal Sorumluluğunda Kusur ve İspat Yükü, Türk Hukukunda Hekimin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, Ankara 1982, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1983, s: 62.
171 GÜLAN, Aydın, Kamu Hizmeti Kavramı, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Cilt: 9, Sayı: 1-3, Yıl: 1988, s: 148.
172 YASİN, s: 108.
58
doğrudan idare tarafından, idarenin araç, gereç ve personeli ile sunulabileceği gibi, özel hukuk kişilerine de gördürülebilmektedir 173. Kamu hizmetinin temel öğeleri ise, toplumda genel ve ortak bir ihtiyacın belirmesi, bu ihtiyacın süreklilik arz etmesi, söz konusu ortak ihtiyacın özel hukuk kişilerince hiç ya da yeterince karşılanamıyor olması, ihtiyacın karşılanamaması nedeniyle toplumda düzen ve huzurun bozulacağının kabulüyle devletin o alana el atarak faaliyet göstermeye başlaması şeklinde ele alınmaktadır 174. Sağlık hizmetlerinin de kamu hizmeti kapsamında olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Kamu hizmeti veren bir sağlık kurum / kuruluşuna başvuran hasta ile bu kurum, dolayısıyla çalışan hekimler ve diğer sağlık meslek mensupları arasında kurulmuş sözleşmesel bir ilişki mevcut olmayıp, hasta açısından da kamu hizmetinden yararlanma söz konusudur. Kamu yönetiminin içinde yer alan ve bu hizmeti sunmak üzere oluşturulmuş devlet hastanelerinde, askeri hastanelerde, devlet ya da vakıf üniversitelerinde, sağlık ocaklarında, verem savaş dispanserlerinde, anne ve çocuk sağlığı dispanserlerinde, idareye bağlı polikliniklerde, resmi kurumların tabipliklerinde, 112 ekiplerince ambulanslarda ve sahada, aynı şekilde sağlık kurumu dışında ama bu amaçla yapılan tüm diğer müdahaleler, örneğin evde doğum, okullarda aşılama programları gibi, hepsi kamu hizmeti olarak ele alınmaktadır 175. 173 YASİN, s: 108.
174 ÖZAY, İl Han, Günışığında Yönetim, Alfa Yayıncılık, İstanbul, 2002, s:231; ÇAĞLAYAN, s: 44.
175 Kamu sektörü Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun 2. maddesinde “Umumi ve
mülhak bütçeli idarelerle hususi idareler ve belediyeler ve bunlara bağlı teşekküller, sermayesinin tamamı Devlet tarafından verilmek suretiyle kurulan iktisadi teşekküller, idare ve murakabeleri 3460 sayılı kanun hükümlerine tabi teşekkül ve müesseseler, hususi kanunlarla kurulan bankalar ve diğer teşekküller, sermayesinin yarısından fazlası Devletin veya yukarıda yazılı müesseselerin elinde bulunan teşekküller ve bunların aynı nispetle iştirakleri ile vücut bulan kurumlar amme sektörünü teşkil ederler” şeklinde tanımlanmaktadır. Aynı kanunun 9. maddesine göre, “Sosyalleştirilmiş sağlık hizmeti teşkilatı: Sağlık evleri, sağlık ocakları, sağlık merkezleri ile hastaneleri, çeşitli koruyucu hekimlik teşekkülleri, sağlık hizmeti hususiyet arzeden yerler için kurulmuş sağlık teşekkülleri, sağlık müdürlükleri, bölge hastaneleri, bölge laboratuvarları, sağlık personeli yetiştiren eğitim müesseseleri, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı merkez teşkilatı ve diğer Bakanlık ve kurumlarda Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı ile işbirliği yapmak üzere kurulmuş olan dairelerden teşekkül eder.” Yine Devlet
Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliğinin ( RG T: 11.08.1973, S: 14622) 6.maddesine göre, “genel ve katma bütçeli dairelere, kamu iktisadi teşebbüslerine, özel idarelere ve
belediyelere, tıp fakültelerine bağlı yataklı ve yataksız tedavi kurumlarına resmi sağlık kurumu, hükümet, sağlık ocağı, belediye ve kurum tabipliklerine de resmi sağlık kuruluşu denilmektedir. Gerçek veya tüzel kişiler tarafından kurulmuş yataklı veya yataksız tedavi kurumları ile tedavi amacıyle hasta kabul eden ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca işletme müsaadesi verilmiş bulunan içmece ve kaplıcalar "özel sağlık kurumu", serbest tabiplikler "özel sağlık kuruluşu"
sayılmaktadır. Ayan, 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanununun 1.maddesindeki tanımdan yola çıkarak (“Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka
yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişleri, zayıfları yeniden eski kuvvetlerini 59
Bu kurumlarda gerçekleştirilen tıbbi müdahalelerde, aradaki hukuki ilişkiye uygulanacak hükümler de idare hukukuna göre belirlenmekte 176, sorumluluk da idare hukuku kurallarına göre çözümlenmektedir 177.
buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve
açılacak olan sağlık yurtları ‘hususi hastaneler’ den sayılır. Bunların açılma, kullanma, kapanma şartları bu kanunun hükümlerine bağlıdır.”) devletin resmi hastaneleri ile özel idareler ile belediyeler tarafından açılmış hastanelerin kamu hastanesi olarak ele alındığı, ayrıca sağlık ocakları, üniversite hastaneleri, sosyal sigorta hastaneleri ve askeri hastanelerin de bu kapsamda ele alınması gerektiğini belirtmiştir. AYAN, s: 46; ayrıca bkz. HAKERİ, Tıp Hukuku, s: 499 vd; GÜLEL, s: 590; PETEK, s: 228; KICALIOĞLU, s: 291, 292; İdarenin sağlık alanındaki faaliyetlerinin türü ve kapsamı hakkında daha fazla bilgi için bkz. YILDIRIM, Ramazan, İdarenin, Sağlık Hizmetlerinden Kaynaklanan İdare Hukuku Kapsamındaki Sorumluluğu, VIII. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu 2011 (Ed. HAKERİ, Hakan / ROSENAU, Henning), Adalet Yayınevi, Ankara 2012, s: 194 vd.
176 “ Anayasa’nın 125.maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı
ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır. İdare Hukukunun ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin açık ve belli bir ağırlıktaki hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında, yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır. Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetinden ötürü hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/ veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusurunun olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanamayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.” Danıştay 10 D., E. 2007 / 8226, K. 2011 / 778, T.
28.02.2011, GÖKCAN, s: 1442; Danıştay 10 D, E.2008 / 4628, K. 2012 / 3070, T. 25.06.2012, GÖKCAN, s: 1479.
177 AYAN, s: 46; AŞÇIOĞLU, s: 23; KICALIOĞLU, s: 293; İPEKYÜZ, s: 52, 53; GÜRAN, s: 78; DURAL, Hekimin Sorumluluğu, s: 153; YILMAZ, s: 176; HAKERİ, Tıp Hukuku, s: 500; PETEK, s: 228; YILDIRIM, s: 199, 203; Kamu hizmetlerinin durumun gerekleri ve ihtiyaca en uygun biçimde, devamlı, istikrarlı ve kişilerin gereği gibi yararlanmasına elverişli bir şekilde sunulması gerekmektedir. İdarenin bu görevini yerine getirmemesi hizmet kusuruna yol açmaktadır. Hizmet kusuru, kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki eksiklik, aksaklık ve düzensizlikler olarak tanımlanabilmektedir. ÇAĞLAYAN, s: 46; Kamusal sağlık hizmeti ve bundan kaynaklanan idari sorumluluk hakkında daha fazla bilgi ve açıklama için bkz. YILDIRIM, s: 199 vd; SEZGİN, Ali, Yargı Kararlarında Kamuda Çalışan Doktorlar ve Diğer Sağlık Personelinin Hukuki Sorumluluğu, T.C. Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Uluslararası I. Sağlık Hukuku Sempozyumu, XII Levha Yayıncılık, İstanbul 2011, s: 203-214; Yargıtay da ister hizmet kusuru, ister şahsi kusur olsun, davanın idare aleyhine açılabileceğini içtihat etmekle beraber, kişisel kusurun varlığında , keza kamu görevlisi hekimin tıbbi müdahaleyi gerçekleştirirken kamu görevini yerine getirmediği özel hallerde de davanın doğrudan kendisine yöneltilebileceğini kabul etmektedir.
60
Alman Hukukunda, sağlık hizmeti ve tıbbi bakımın sunulduğu her durumda, yani kamu hizmeti veya sosyal yardım şeklinde sunuluyor olsa dahi, hekim ile hasta arasında kural olarak bir borçlar hukuku sözleşmesinin kurulduğundan söz edilmektedir 178. Ancak hastalık sigortalarına ilişkin ayrık bazı durumlarda, askerlere yönelik sağlık hizmetlerinde, ilk yardım hizmetlerinde görev alan kamu görevlisi hekimlerin müdahaleleri kamu hizmetinin sunulması kapsamında ele alınmakta ve sorumluluk da idare hukuku esaslarına göre belirlenmektedir 179.
“Bu bakımdan dava konusu edilen eylemin, kişisel kusur teşkil edip etmediğinin tespiti gerekmektedir. Kişisel kusur 22.10.1979 tarih 7/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği gibi, sadece kin, hınç, düşmanlık ve benzeri duyguların etkisi altında gerçekleşen eylemler bakımından değil, görevin gerekli kıldığı özenin gösterilmemesi ve mesleğin gerektirdiği ilkelere uyulmadan yerine getirilmesi durumlarında da söz konusu olur.Davaya konu olayda, davalının sünnet işini tıbbi şartlara uymadan, özensiz ve dikkatsiz bir biçimde yaptığı iddia edilmektedir. Bu durumda davalının eylemi kamu hukukundan doğan yetkisinin kullanılması ile ilgili olmayıp, kişisel kusurunu oluşturur. O halde Anayasanın 129/5. fıkrasının uygulanma olanağı bulunmadığından, işin esasının incelenmesi gerekirken, davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiş olması anılan yasal düzenlemeye ve usule aykırı olduğundan, kararın bozulması gerekmiştir.” Yargıtay, 4. HD, E. 1998 / 6342, K. 1998 /
9532, T. 30.11.1998; Kazancı İnternet Bilgi Bankası.
178 JANDA, s: 122; MEDICUS, Dieter, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 5.Auflage, Verlag CH Beck, München, 1991, s: 158. DEUTSCH / SPICKHOFF, s: 77, kn: 101 vd; LAUFS, Arztrecht, s: 50, 51, kn: 86, 87; UHLENBRUCK, L/U, § 39 Der Arztvertrag, s: 307, kn: 1 vd; BROX/ WALKER, Besonderes, s: 329, kn:4; GEHRLEIN, s: 3, kn: 8; Her ne kadar bu yaklaşımın da bazı yönlerden tatışmalı olduğu belirtilse de, Wagner de devlet güvencesindeki hastalara (Kassenpatient) sunulan sağlık hizmeti bakımından da aynı özel hastalarda olduğu gibi, tıbbi müdahale sözleşmesine dayanan bir ilişkinin kabulünden söz etmektedir. WAGNER, MüKoBGB, BGB § 630 a, kn: 16. Bu bağlamda Alman sağlık sigortası sistemine (Krankenkasse) ve bu sisteme bağlı olarak sözleşmeli çalışan hekim (Kassenarzt) kavramlarına çok genel hatlarıyla değinilecek olursa: Almanya’da vatandaşların devlet tarafından sigortalanmış olduğu bir sağlık sistemi mevcuttur. Yasal devlet sağlık sigortası hizmeti (Gesetzliche Krankenversicherung- GKV) federal ve federe hükümetlerin kontrolünde kamu hukukuna tabii ve sosyal kanuna (SGB) uygun olarak faaliyet gösteren kurumlar tarafından yerine getirilmektedir. Bu faaliyeti gösteren çok sayıda kurum mevcut olup genellikle Krankenkasse olarak adlandırılmaktadırlar. https://www.krankenkassen.de/gesetzliche-krankenkassen/krankenkassen-liste/, Erişim T: 25.12.2017. Bu kurumların yönetim kurulları hizmet sunucularıyla yaptıkları sözleşmeler ile sağlık hizmetinin organizasyonunu ve finansmanını sağlamaktadırlar. 2008 yılında federal bir üst yönetim oluşturulmuştur. Hekim muayeneleri, ilaç ve tedavi masrafları başta olmak üzere, koruma, tanı ve tedaviye yönelik hemen her sağlık hizmeti bu kapsamda verilmektedir. Krankenkasse, http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Definition/krankenkasse.html, Erişim T: 18.11.2017; http://www.dkv.com/, Erişim T: 18.01.2018. Sigortalı hastalara hizmet veren federal hekim birliği (Die Kassenärztliche Bundesvereinigung) ile sağlık sigortaları üst yönetimi (der GKV-Spitzenverband (Spitzenverband Bund der Krankenkassen) arasında 2018 yılı için yapılmış çerçeve sözleşme metni
(Bundesmantelvertrag – Ärzte vom 1. Januar 2018 ) için bkz.
http://www.kbv.de/media/sp/BMV_Aerzte.pdf, Erişim T: 10.02.2018. Verilen sağlık hizmetinin yanı sıra sigorta prim ödemeleri de hükümetlerin kontrolündedir. Primler, çalışanlar ve işverenler tarafından ödenmektedir. Bu sisteme ilave olarak özel sigorta seçeneği de mevcut olup, buna göre temel hizmetler için yapılan ödemeler aynı iken, kişinin istediği hizmete göre bazı değişkenlikler ve ek masrafların karşılanması söz konusu olabilmektedir. Detaylı açıklamalar için Bkz. DEUTSCH / SPICKHOFF, s: 81, kn: 106-108; JANDA, s: 39-69. s: 39-69; MEDICUS, Besonderer Teil, s: 157, 158. 179 DEUTSCH / SPICKHOFF, s: 118, kn: 164; WAGNER, MüKoBGB, BGB § 630 a, kn: 38, 39.
61
B. Tıbbi Müdahale Sözleşmesi