B. Tıbbi Müdahale Sözleşmesi
3. Tıbbi Müdahale Sözleşmesinin Kurulması
Hukumuzda ve Alman Hukukundaki görüşlere göre, tıbbi müdahale ya da hekimlik sözleşmesinin kurulması genel hükümlere tabidir. Sözleşmenin kurulmasında şekil serbestisi kuralı geçerlidir. Tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamaları sözleşmenin kurulması için gerekli ve yeterli olup, irade açıklamalarının belirli bir şekilde yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır. Tarafların, tıbbi tanının ve tedavinin, tıbbi müdahalelerin gerçekleştirilmesi hususunda açık veya örtülü şekilde anlaşmaları ile sözleşme kurulmuş olmaktadır 276. Hukukumuzda tıbbi müdahale sözleşmesine ağırlıklı olarak vekalet sözleşmesi hükümlerinin uygulandığı göz önüne alındığında ve yapılmış olan açıklamaların da ışığında, herhangi bir şekil şartı aranmaksızın, rızaların karşılıklı uyuşmasının yeterli olduğu, sözleşmenin örtülü rıza ile de kurulabileceği anlaşılmaktadır 277.
Hastayla hekim muayenehanede, evde, hastanede vb. çok değişik durum ve koşullar altında karşı karşıya gelseler de, hastanın bir tıbbi yardım talebinin bulunması sözleşmenin başlangıcı için esas alınmaktadır 278. Ancak hastanın hekime başvurmuş, hekimin karşısına gelmiş olması sözleşmenin kurulmuş sayılması için tek başına yeterli değildir, zira hekim onu kabul etmek zorunda değildir. Borçlar Hukukunda hakim olan irade özerkliği ve sözleşme serbestisi ilkesine göre herkes,
“Dava, davacının eşi A.Ç.’nin, davalı klinikte, davalıların gerçekleştirmiş olduğu normal doğum sırasında gerekli özen ve ihtimamı göstermemeleri nedeniyle bebekte sağ brakial pleksus doğumsal yaralanmasına neden oldukları iddiasıyla maddi ve manevi tazminat istemine yöneliktir. Taraflar arasındaki ilişki, vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve ameliyatı gerçekleştiren / tedaviyi yapan doktorunbilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmesi gerekir.” Yargıtay, 13 HD., E. 2014
/ 15838, K. 2014 / 35065, T. 10.11.2014, Kazancı İnternet Bilgi Bankası.
276 DEUTSCH/ SPICKHOFFF, s: 61, kn: 123; UHLENBRUCK, L/U, § 41 Der Abschluss des Arztvertrages, s: 378, 379, kn: 1; AYAN, s: 56; YILMAZ, s : 20,21; HAKERİ, Tıp Hukuku, s: 496; İNAL, s: 811; JANDA, s: 125; WAGNER, MüKoBGB, BGB § 630 a, kn: 40; AŞÇIOĞLU, s: 37, 38; ÖZPINAR, Tıbbi Müdahaleden Doğan, s: 281; ÖZDEMİR, s: 56, 65, 82; GEHRLEIN, s: 1, kn: 2; BROX / WALKER, Besonderes, s: 328, 329; İPEKYÜZ, s: 47, 48.
277 YAVUZ, Cevdet, s: 534.
278 UHLENBRUCK, L/U, § 43 Die ärztliche Haftung wegen Übernahmeverschuldens, s: 379, kn: 2; JANDA, s: 121; SÜTLAŞ, s: 151.
88
sözleşme yapıp yapmama ve sözleşmenin tarafını belirleme bakımından serbestçe karar verebilecektir 279. Sözleşme serbestisi ilkesi kural olarak tıbbi müdahale
279 Borçlar hukukunda hakim olan kişilerinin irade serbestisi (özerkliği) ilkesi, sözleşmeler bağlamında sözleşme özgürlüğü olarak da ifade edilmekte ve sözleşme yapma özgürlüğü ile sözleşmenin konusunu belirleme ve düzenleme özgürlüğü olarak iki yönünün bulunduğu açıklanmaktadır. Sözleşme yapma özgürlüğü uyarınca, bir kişi kural olarak, dilediği kimse ile dilediği sözleşmeyi yapmakta serbest olduğu gibi, istemediği bir sözleşmeyi yapmaya da zorunlu değildir. Bununla birlikte sözleşme yapma zorunluluğu teşkil eden ayrık durumlar da bulunmaktadır. OĞUZMAN / ÖZ, Cilt I, s: 24; BUSCHE, Jan, Die Begründung von Schuldverhältnissen, J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen, Eckpfeiler des Zivilrechts, Sellier – de Gruyter, Berlin 2005, s: 179, 181; SEROZAN, Borçlar Özel, s: 42, 43; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU / HATEMİ / SEROZAN / ARPACI), § 40, s: 501; Sözleşme serbestisinin anlamı ve kapsamındaki hususlar hakkında age. s: 503 vd, sözleşme yapıp yapmama özgürlüğü açısından sözleşme serbestisinin sınırları için age. § 41, s: 505 vd; LARENZ, Band I, § 4, s: 41, 42; VON TUHR, Andreas / PETER, Hans, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, 3. Auflage, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zürich, 1979, § 31, s: 247;
Flume, sözleşmenin, irade özerkliğinini, irade serbestisini yansıtan en sık ortaya çıkan esas, temel
formu olması nedeniyle irade özerkliği ile sözleşme serbestisi (serbestliği- özgürlüğü) terimlerinin sıklıkla birbiri yerine kullanıldığını ifade etmektedir. FLUME, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zwiter Band, Das Rechtsgeschäft, Springer Verlag, Berlin, Heidelberg, New York, 1965, § 1-7, s: 12; Erman sözleşme serbestisinin çeşitli anlamlarda kullanılacağını, bir taraftan kişinin sözleşme yapmakta ve karşı tarafı seçmekte özgür olduğunu, diğer taraftan da içeriğini belirlemede, yani sözleşmeyi düzenlemedeki serbestliğini ifade etmektedir. ERMAN, Hasan, s: 603; aynı yönde FIKENTSCHER, § 21- V-2, s: 72; Sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapıp yapmamak hususunda, sözleşmenin şekli hususunda, sözleşmenin içeriğini tayin hususunda söz konusu olmaktadır. Anayasa’nın 48. maddesi herkese sözleşme özgürlüğü (serbestisi) tanımış olup Borçlar Kanununda da kişileri sözleşme yapmaya zorlayıcı hükümler bulunmamaktadır. Bununla birlikte sosyal dengenin aşırı bozulması halinde, bu dengenin kısmen de olsa yeniden kurulması veya daha fazla bozulmasının önlenmesi amacıyla sözleşme yapma zorunluluğu getirilmiş olabilir. Bu zorunluluk kanun yoluyla getirilmiş olduğu takdirde buna kanundan kaynaklanan sözleşme yapma mecburiyeti denilmektedir. ATAAY, s: 246, 247. Sözleşme yapma mecburiyetinin olduğu durumlar, kamu ihtiyaçlarının giderilmesi ve zorunlu maddelerin sağlanması hizmetleri, güdümlü ekonomi sisteminde sözleşme yapma mecburiyeti, haksız fiil sebebiyle sözleşme yapma mecburiyeti olarak açıklamaktadır. ERMAN, Hasan, s: 605, 606, 607. Posta, telefon, telgraf ya da demiryolu ve deniz taşımacılığı gibi ulaştırma hizmetleri, su, gaz, elektrik kullandırma hizmetleri kimi zaman kamu hukuku, kimi zaman özel hukuk kurallarına tabi olarak yerine getirilebilirler. Bu tür hizmetler bağlamında genellikle kanundan kaynaklanan bir sözleşme yapma zorunluluğu söz konusudur. VON TUHR / PETER, Allgemeiner Teil des Schweiz. OR I, § 33, s: 278, 279, 280; aynı yönde KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU / HATEMİ / SEROZAN / ARPACI), § 41, s: 506; kn: 3; FIKENTSCHER, § 21- VI- 1; Özel hukuk bağlamında sözleşme yapma zorunluluğu ya da yükümlülüğüne ilişkin de çeşitli durumlar gündeme gelebilir. Bu konuda detaylı açıklamalar için bkz. VON TUHR / PETER, Allgemeiner Teil des Schweiz. OR I, § 33, s: 278 vd.; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU / HATEMİ / SEROZAN / ARPACI), § 41, s: 507; Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, sözleşme özgürlüğünü, kişilerin diledikleri sözleşmeyi geçerli olarak yapabilmek hususunda sahip oldukları özgürlük şeklinde tanımlamaktadırlar. Tarafların bir sözleşmeyi yapmak zorunda bulunmamaları, sözleşmenin içeriğini serbestçe tespit edebilmeleri, sözleşmenin tipini diledikleri gibi belirleyebilmeleri, sözleşmeyi karşılıklı anlaşarak ortadan kaldırabilmeleri, sözleşmenin içeriğini değiştirebilmeleri gibi hususlardaki özgürlükler sözleşme serbestisi (özgürlüğü) kavramı içinde yer almaktadır. Hiç kimse istemediği bir sözleşmeyi yapmak zorunda olmamakla beraber, halk için son derece önemli bazı ihtiyaçların karşılayan sözleşmelerin yapılması bazı özel kurallarla zorunlu hale getirildiği ifade edilmektedir. TEKİNAY/ AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, Cilt I, s: 483 vd. Aynı yönde KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU / HATEMİ / SEROZAN / ARPACI), § 40, s: 503, kn: 4 ; benzer görüşler olarak FIKENTSCHER, § 21-VI- 1, s: 73; “Bireylerin, özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içinde
özgürce kurabilme ve düzenleyebilme yetkisine sözleşme özgürlüğü denir. Bu özgürlük geniş bir 89
sözleşmeleri bakımından da geçerlidir. Buna göre, hastanın hekimi serbestçe seçebilme hakkı gibi, acil durumlar dışında kural olarak hekimin de karşısına gelen her hastayı kabul etmesi gerekmemekte, hastanın tıbbi müdahalesini üstlenip
kavram olup, tarafların bir sözleşme yapmak zorunda bulunmamaları, sözleşmenin içeriğini özgürce saptayabilmeleri, kendisiyle sözleşme yapabilecek kimseyi seçmeleri, sözleşmenin tipini diledikleri gibi belirleyebilmeleri, sözleşmeyi karşılıklı anlaşma ile ortadan kaldırabilmeleri, sözleşmenin içeriğini değiştirebilmeleri..hususundaki özgürlükler hep bu kavram içinde yer alır.” KARAHASAN, Mustafa
Reşit, Sorumluluk Hukuku, Sözleşmeler, Genişletilerek Yenilenmiş ve Düzenlenmiş 6. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul 2003, s: 255, 256; Yine benzer şekilde, sözleşme serbestisi (özgürlüğü), hukuk düzeninin sınırları içinde kişilerin irade beyanlarıyla diledikleri hukuki sonuçları meydana getirebilme özgürlüğü ya da benzer şekilde, tarafların aralarında bir sözleşme kurarken onun içeriğini ve kapsamını diledikleri gibi belirleyebilmeleri şeklinde tanımlanmaktadır. Sözleşme serbestisi, kendi içinde, sözleşme yapıp yapmama özgürlüğünü, sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğünü, şekil serbestisini, sözleşmeyi değiştirme veya ortadan kaldırma özgürlüğünü, sözleşmenin konusunu ve içeriğini belirleme özgürlüğünü kapsamaktadır. Sözleşme yapıp yapmama özgürlüğü uyarınca kimse bir sözleşme yapmaya zorlanamayacağı gibi, sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğü uyarınca da kural olarak herkes dilediği sözleşmeyi dilediği kimse ile yapabilir. Bununla beraber kamu hizmeti gören kurumlar ya da hukuki ve fiili tekele sahip bulunan kimselerin belli kişilerle sözleşme yapmaktan kaçınamayacağı, kamu kurumlarının kanundan kaynaklanan sözleşme yapma zorunluluğu bulunurken, fiili tekel sahiplerinin de haklı bir sebep olmaksızın sözleşme yapmaktan kaçınmalarının hakkın kötüye kullanımını teşkil edeceği belirtilmektedir. YAVUZ, Cevdet, s: 4, 5; AKINTÜRK / ATEŞ KARAMAN, Borçlar, s: 61; aynı yönde KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU / HATEMİ / SEROZAN / ARPACI), § 40, s: 503, 504; Sözleşme serbestisi ilkesine göre taraflar edimin ne olacağı ve borç ilişkisinin diğer kurallarının belirlenmesinde serbest bırakılmışlardır ve bu ilke bir kimsenin bir sözleşmeyi yapıp yapmamakta ve dilediği kimse ile yapmakta özgür olmasını ifade etmektedir. Yine tarafların, yapacakları sözleşmenin konu ve kapsamını serbestçe tayin edebilmeleri şeklinde de tanımlanmaktadır. Bununla beraber sözleşmenin emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, ahlak ve adaba, kişilik haklarına aykırı olmaması ve konusunun imkansız olmaması gerekmektedir. SAYMEN, Ferit Hakkı / ELBİR, Halid Kemal, Türk Borçlar Hukuku I, Umumi Hükümler, 1. Cilt, İsmail Akgün Matbaacılık ve Kitapçılık Müesseseleri, İstanbul 1958, s:132 vd; KARAHASAN, Sözleşmeler, s: 257 vd; SEROZAN, Rona, Kanun ve Uygulanması Hakkında Genel Bilgiler, İstanbul Şerhi, Türk Borçlar Kanunu, Yürülük Kanunu, Cilt -1, Genel Hükümler (Ed. SEROZAN, Rona / ÖZ, Turgut / ACAR, Faruk / GÖKYAYLA, Emre / DEVELİOĞLU, Murat), Vedat Kitapçılık, İstanbul 2018, s: 50, 51; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU / HATEMİ / SEROZAN / ARPACI), § 42, s: 525 vd; ATAAY, s: 250, 251; NOMER, s: 74, kn: 50; AYBAY, s: 36, 37; REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul 2000, s: 101-106. AKINTÜRK / ATEŞ KARAMAN, Borçlar, s: 62, 63; İNAL, s: 312 vd; ERMAN, Hasan, s: 610 vd; benzer görüşler olarak FIKENTSCHER, § 21- VI- 2, s: 74; Bu bağlamda Serozan’ın sözleşme serbestliği ilkesi ve ayrıca özel- bireysel mülkiyet kavramlarının önemini vurgulamak amacıyla yapmış olduğu çarpıcı açıklamaya da yer vermek istedik, şöyle ki: “ Sözleşme serbestiği kavramının temel yasası Borçlar Kanunu, özel – bireysel mülkiyet
kavramının temel yasası Medeni Kanun ile bir arada, toplumun ekonomi ve hukuk sisteminin ana yasasını oluşturur. Sözleşme serbestliği ve dolayısıyla Borçlar Kanunun olmaksızın özel – bireysel mülkiyet, özel –bireysel mülkiyet ve dolayısıyla Medeni Kanun olmaksızın sözleşme serbestliği, bu ikisi olmaksızın da ekonomik üretim ve mal değiştokuşu sisteminin ve ona bağlı hukuk sisteminin çarkları dönmez.” SEROZAN, Şerh, s: 1; Sözleşme serbestisi hakkında daha fazla açıklama için ayrıca bkz.
SCHWARTZ, s: 264 vd, 326 vd. TUNÇOMAĞ, I. Cilt, s 159, 164 vd; KILIÇOĞLU, s: 109 vd; EREN, s: 313 vd; Alman hukukundan bilgi, görüş ve açıklamalar için bkz. FLUME, § 1-7, s: 12 vd.; FIKENTSCHER, § 21, s: 69 vd ; LARENZ, Band I, § 4, s: 40 vd; ESSER, Josef / SCHMIDT, Eike, Schuldrecht, Band I, Allgemeiner Teil, Teilband I, Entstehung, Inhalt und Beendigung von Schuldverhältnissen, 7. Auflage, C.F.Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1992, § 10 I, s. 155 vd; BROX / WALKER, Allgemeines, s: 27, kn: 1, 2; MEDICUS, Dieter, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 6. Auflage, Verlag C.H. Beck, München, 1992, s: 33 vd ve ayrıca sözleşme yapma zorunluluğu için age. s: 39 vd.; İsviçre hukukundan bilgi, görüş ve açıklamalar için bkz. VON TUHR / PETER, Allgemeiner Teil des Schweiz. OR I, (1.Lieferung), § 31, s: 247 vd.
90
üstlenmeme konusunda mesleki özerkliği bulunmaktadır 280. Ancak hekimin hastayı kabul etmesi, tanıya ve tedaviye yönelik bazı işlemlerde bulunması sözleşme ilişkisinin kurulmuş olması bakımından yeterli kabul edilmektedir 281.
TBK m.6 uyarınca, öneren, kanun ya da işin özelliği ya da durumun gereği açık bir kabulü beklemek zorunda değilse, öneri uygun bir sürede reddedilmediği takdirde, sözleşme kurulmuş sayılacaktır. Bununla birlikte, TBK m. 503’ün “Kendisine bir işin görülmesi önerilen, işin yapılması mesleğinin gereği ise ya da bu gibi işleri kabul edeceğini duyurmuşsa, bu öneri onun tarafından hemen reddedilmedikçe vekalet sözleşmesi kurulmuş sayılır” hükmü de 282 göz önünde bulundurulduğunda, hekimin bakım sunmak istemediği hastayı derhal reddetmesi gerekmektedir. Hasta hekim tarafından açık bir kabul bekleme durumunda olmayıp, hekim, TBK m. 503 ile örtüşen konumu nedeniyle hastanın başvurusunu hemen reddetmediği takdirde tıbbi müdahale sözleşmesi kurulmuş sayılacaktır 283. Hekimlerin kendilerine yapılan icabı derhal reddetmedikleri takdirde vekaletin kabul edilmiş ve sözleşmenin kurulmuş sayılmasının, hizmetlerini kamuya arz etmelerinden ve ruhsatları dolayısıyla bir çeşit tekel sahibi olmalarından kaynaklandığı belirtilmektedir 284.
Özel sağlık kuruluşunun sözleşmenin tarafı olduğu hallerde, hastanın ilgili birime götürülmesi, hasta veya yasal temsilcisinin hastalığın türüne göre ilgili
280 DEUTSCH / SPICKHOFF, s: 92, kn: 125; UHLENBRUCK, L/U, § 41 Der Abschluss des Arztvertrages, s: 368, kn: 2; JANDA, s: 123; AYAN, s: 57; ÖZDEMİR, s: 66. Ayrıca bkz. ilerleyen bölümlerde Hekimin Mesleki Özerkliği bahsi; hekimler de bir tür tekel konumunda oldukları için örneğin taşra hekiminin haklı bir sebep yokken gece çağrıldığı hastaya bakmaktan kaçınması gibi bir durum sözleşme serbestliğine sınır teşkil etmektedir. FIKENTSCHER, § 21-VI-1, s: 73.
281 UHLENBRUCK, L/U, § 43 Die ärztliche Haftung wegen Übernahmeverschuldens, s: 379, kn: 2; AYAN, s: 55; AŞÇIOĞLU, s: 24; ÖZPINAR, Tıbbi Müdahaleden Doğan, s: 281; İNAL, s. 811; Serozan’ın örneğine göre, “Hasta doktora telefon ederek onu evine çağırıyor: Sözleşmenin oluşması! Doktor eve
gelip hastayı muayene ediyor: Borcun ifa edilmesi!” . Her ne kadar temerrüt ve üçüncü şahsın fiilini
taahhüt çalışma konumuzun dışında kalan hususlar olsa da, örneğin devamı da şu şekildedir: “ Hasta
eve gelen doktora kapıyı açmıyor: Alacaklı temerrüdü tipinde ifa engeli! Doktor eve gelmeyi unutuyor: Borçlu temerrüdü tipinde ifa engeli! Doktorun eşi telefonda sırf hasta başka bir doktora başvurmasın diye, doktorun geleceğini garanti ediyor: Üçüncü şahsın fiilini taahhüt şeklinde üçlü ilişki!” SEROZAN,
Rona (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip / HATEMİ, Hüseyin / SEROZAN, Rona / ARPACI, Abdülkadir), Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Üçüncü Cilt, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, Gözden Geçirilip Genişletilmiş 6.Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2014, § 1, s: 4, kn: 2.
282 “Hemen” deyiminin somut olayın şartlarına göre yorumlanması gerekmektedir. YAVUZ, Cevdet, s: 535.
283 ÖZDEMİR, s: 67; YAVUZ, Cevdet, s: 534; AKINTÜRK / ATEŞ KARAMAN, Borçlar, s: 314; İNAL, s: 816, 819.
284 TANDOĞAN, Cilt II, s: 389; AŞÇIOĞLU, s: 37; YAVUZ, Cevdet, s: 534.
91
birimlerden fiş alması, hatta özel sağlık kurum ve kuruluşlarının önceden ilgili birimleri açmaları ve bunu ilan etmeleri durumunda, hastaların bu kurum veya kuruluşa başvurmalarıyla da sözleşmenin zımnen kurulmuş olacağından söz edilmektedir 285. Ancak kanımızca üzerinde durulması gereken bir husus olarak, hastanın serbest çalışan bir hekime başvurması halinde sözleşme doğrudan hasta ile hekim arasında kurulmakla beraber, hastanın özel bir sağlık kuruluşuna başvurduğu hallerde, sözleşmenin tarafı sağlık kuruluşu olmakta, hekim ise ifa yardımcısı konumunda bulunmaktadır 286. Bu durumda teorik olarak hekim ile hasta arasında kurulmuş bir sözleşme mevcut değildir, ancak hasta üzerindeki tıbbi müdahaleler hekim tarafından gerçekleştirilmektedir. Nitekim Alman hukukundan görüşler de, benzer şekilde, sözleşmenin hizmeti sunan bir topluluk, sağlık kurumu, hastane vb. gibi bir tüzel kişi ile kurulması durumunda, sözleşmeye taraf olan ile tıbbi bakımı sunan kişinin farklı olduğunu, hekim sözleşmenin tarafı olmamakla beraber, vaat edilen tıbbi edimleri yerine getirmenin onun yükümlülüğü olduğunu ifade etmektedirler 287.
Peki, hastanın yalnızca sağlık kuruluşunun ilgili birimine başvurarak kayıt yaptırması, ödeme yaparak fiş ve sıra alması gibi hareketlerin, hasta kendisine tıbbi bakım sunacak, tıbbi müdahaleleri yerine getirecek kişi olarak hekimin karşısına henüz gelmemiş olduğu bir aşamada, sözleşmenin başlangıcı olarak ele alınması ne kadar yerindedir? Oysaki hekimin bu hastayı kabul etme zorunluluğu bulunmamaktadır. Kanımızca, hastanın sağlık kuruluşunun kayıt birimince kabul edilmiş ve hatta kendi edimi olan muayene ücretini ödemiş olması dahi, henüz hekim tarafından yapılmış açık ya da örtülü bir kabul olmadıkça sözleşmenin kurulmuş sayılması için yeterli olmamalı, hasta hekimin önüne ya da somut duruma göre hekim hastanın başına gelip, anamnez, muayene vb. şeklinde hastaya el atmaya yönelik birtakım faaliyetlere başlamasıyla sözleşme kurulmuş sayılmalıdır 288. 285 ÖZDEMİR, s: 56.
286 AYAN, s: 131; KICALIOĞLU, s: 92; ŞENOCAK, Hekimin Hukuki Sorumluluğu, s: 242, 243; GÜLEL, s: 594; DOĞAN, Murat, s: 42.
287 JANDA, s: 125. Hekimin sözleşmenin tarafı olmadığı yönünde bkz. BROX / WALKER, Besonderes, s: 330, kn: 6.
288 Hekimler başvuran bir hastayı değerlendirdikten sonra tedavi serbestliği ilkesine dayanarak onun daha fazla takibe ve tedaviye ihtiyacı olmadığını düşünerek ya da başka nedenlerle aradaki ilişkiyi sona erdirebilecek olsalar da, bir hastayı en başından reddetmeleri, genellikle geçmişteki bir olay nedeniyle aradaki güvenin kaybedilmiş olması ya da benzeri bir nedenden kaynaklanır. Bir başka deyişle hekimlerin bir hastayı reddetmeleri sıklıkla önceden verilmiş bir karara dayanır. Günümüzde neredeyse zorunlu olarak bilgisayar teknolojisinden yararlanma ve tıbbi kayıtları elektronik ortamda
92
Ancak bu hususta da, az önce hekim için yapmış olduğumuz, hasta ile henüz karşılaşmadan, aralarında sözleşmenin kurulmuş olduğu yönündeki kabulün yerinde olmadığı şeklindeki açıklamalarımız, hasta bakımından da geçerli olmalı mıdır diye bir soru sorulabilir. Hasta sağlık kuruluşunun ilgili birimine başvurmakla sözleşmenin tarafı konumuna gelmekte, ancak kendine tanınmış olan, hekimi seçme hakkı ile uyumlu olmayan bir şekilde, esasen henüz hekim ile karşılaşmadığı ve kim olduğu konusunda dahi bilgi sahibi olmadığı bir durum ortaya çıkmaktadır. İşte bu noktada, sağlık kurum ve kuruluşlarının branşlara göre hekim kadrolarını, başvuran hastaların görecekleri şekilde tabela veya panolarda ilan etmeleri, ayrıca fiş kesildiği aşamada hekimlerin kimliği hakkında bilgilendirerek seçim fırsatı tanımaları, yine hastaların randevu aşamasında hekim tercihi yapabilmeleri de, hastaların hekimi seçme haklarını kullanmalarına ve onlar açısından da geçerli olan sözleşme serbestisi ilkesinin zedelenmemesine imkan sağlamaktadır.
Amerikan hukukundan bir görüşe göre de hekimin kendi yetenekleriyle ve hastanın talepleri ile bağdaşır bir bakımı sunmayı kabul etmesiyle sözleşme ilişkisi kurulmuş olmaktadır 289. Kişi, hekimden hizmet almaya yönelik talepte bulunmakta, hekim de buna denk gelen sağlık hizmetini sunmaya başlayarak, sözleşme açık ya da örtülü şekilde kurulmaktadır. Hasta hekimin sunduğu hizmetler karşılığı genel olarak ödeme yapmayı ya da diğer gerekli önlemleri yerine getirmeyi kabul etmektedir. Hekim ile hasta arasındaki sözleşmesel ilişkinin kurulması için formal bir dilin kullanılmış olması da aranmamaktadır. Bu değiş tokuşla kurulan sözleşme, hekim- hasta ilişkisine zemin oluşturmaktadır 290.
Tıbbi bakımın sunulmasına ilişkin açık bir icap ve kabul olmasa bile, eğer koşullar bir arada değerlendirildiğinde böyle bir ilişkinin varlığına işaret etmekte ise,
tutma durumunda olan sağlık kurumlarında, hekimin hasta henüz karşısına gelmeden de, şayet ismen tanıyorsa, kuruma başvurmuş olduğundan haberdar olması mümkün hale gelmiştir. Her ne kadar kayıt görevlilerince hastaya hekim tarafından kabul edilmek istenmediği yönünde bir açıklamada bulunulmasının hoş karşılanmayacağı düşünülebilecek olsa da, durumun acil olmadığı yönünde kuşku bulunmuyorsa ve hastanın başka şekilde sağlık hizmetine ulaşma fırsatı da varsa, tıbbi bakımı sunacak kişi olarak hekim tarafından henüz onaylanmaksızın, yalnızca hasta kabul biriminde görevli herhangi bir çalışanın kayıt almış olmasının hekimi hastaya bakma zorunluluğuna sokması kanımızca yerinde bir yaklaşım değildir.
289 BOUMIL, Marcia M / ELIAS, Clifford E /MOES, Diane Bissonnette, Medical Liability in a Nutshell, 2 nd Edition, Thomson- West 2003, s: 6.
290 BOUMIL /ELIAS /MOES, s: 234.
93
sözleşmenin kurulmuş olduğu yönünde ele alınmaktadır 291. Sözleşmelerin kurulmasında geçerli olan, örtülü kabul kuralının, hasta ve yasal temsilcileri için de söz konusu olduğu, hastalıklarının özelliğine göre ilgili birime başvurduklarında, icap ve kabul unsurlarının varlığı açıkça aranmaksızın sözleşmenin kurulmuş olacağı belirtilmektedir 292.
Sözleşmeye taraf olan hastanın ödeyeceği ücretin ayrıca kararlaştırılmış olması şart değildir. Ücret kararlaştırılmış olmasa dahi, TBK m. 502 uyarınca ve yine yukarıda yapılan açıklamalar ile de uyumlu şekilde vekil yani hekim ücrete hak kazanmaktadır 293.
Alman hukukunda tıbbi müdahale sözleşmesine vekalet değil hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanıyor olmakla beraber, taraflar açıkça üzerinde anlaşmış