B. Tarihsel Süreç
1. Tıptaki Gelişmelere İlişkin
Tedavi etme sanatının yeryüzünün tarihi kadar eski olduğu söylenmektedir 28. İlk kez kimin mesleki anlamda insanların sağlığı için kaygılanmış ve hastalandıklarında, bilgi ve yetenekleri yoluyla onlara yardım etmeye çalışmış olduğu bilinmemekle beraber, münferit hastalık olgularının deneme yanılma prensibiyle iyileştirilmesinin tıbbi uygulamalara başlangıç teşkil ettiği tahmin edilmektedir. Tek tek olguların üst üste gelmesiyle mesleki bilgi yoğunlaşmıştır 29. Tıp bilimi ve hekimlik uygulamaları tarih boyunca sürekli gelişme halinde pek çok evrelerden geçmiştir. İlk insanlar, hastalıkların doğal nedenleri olduğunu algılayamamışlar, onları Tanrı’nın kızgınlığına, cezalandırmasına, şeytanın kötülüğüne, tabiatüstü kötü varlıkların ve kötü ruhların etkisine, buna karşılık şifayı da mucizelere, yine tabiatüstü iyi varlıklar ve kuvvetlerin etkisine bağlamışlardır 30. Tıpla genellikle din adamları ve sihirbazlar uğraşmış, hastaları iyileştirmek için esrarlı ilaçlar, iksirler, sihirler kullanmışlardır. Vücut bütünlüğüne yönelik ilk tıbbi müdahalelerin taş devrine kadar uzandığından, Mısır ve Mezopotmaya uygarlıklarında deneysel özelliklerin de söz konusu olduğu sihirle karışık tıbbi uygulamaların varlığından 31, yine Orta Avrupa’da, milattan önce 4500 yıllarında gerçekleştirildiği düşünülen tıbbi müdahalelerden söz edilmektedir 32.
Yunan medeniyetinde, hekimliğin üstadı olarak kabul edilen Hipokrat’ın, tıp alanında akılcı yöntemleri uyguladığından, bunun yanı sıra ahlaki özellikleri, hastalarına karşı merhametli tavrı, sabrı, bilgilerini paylaşmaya ve öğretmeye istekli oluşu, gözlemci, bilgin, ağırbaşlı, hırslarına hakim ve temiz vicdanlı kişiliği ile
28 BAYRAKTAR, s: 41.
29 KÖBLER, Gerhard, Vom Arzt im Recht zum Arztrecht, Humaniora, Medizin- Recht- Geschichte, Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag, KERN, Bernd- Rüdiger / WADLE, Elmar / SCHROEDER, Klaus-Peter / KATZENMEIER, Christian (Hrsg), Springer Verlag, Berlin Heidelberg 2006, s: 158. 30 BAYRAKTAR, s: 41; ÖZDEMİR, Hayrünnisa, Özel Hukukta Teşhis ve Tedavi Sözleşmesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2004, s: 31; ÖZDİLEK, Ali Osman, Tıpta Yanlış Uygulama (Malpraktis) Sebebiyle Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu, http://www.hayad.org.tr/tipta-yanlis-uygulama-malpraktis- sebebiyle-hekimin-hukuki-sorumlulugu, Erişim T: 18.12.2017.
31 BAYRAKTAR, s: 41, 42; ÖZDİLEK, s: 3. 32 KÖBLER, s: 158.
17
tanındığından, ayrıca kaleme almış olduğu yeminin 33 de bu kişiliğinin ve deneyimlerinin izlerini taşıdığından söz edilmektedir 34.
MÖ 5. yüzyılda Hipokrat ve ondan sonra Romalı bilgin Galenos’un kurduğu okulların 35 etkisiyle akıl ve gözleme dayanan tıbbi bilgi zamanla gelişerek 15. yüzyıla kadar Musevi, Hıristiyan ve Müslüman dünyasına hakim olmaya başlamıştır. 9 ve 10. yüzyıllarda İranlı bilgin Razi ve Türk İslam filozof ve hekimi İbni Sina 36 kimyayı tıbba uygulayarak, Hipokrat ve Galenos’un başlattığı akla ve gözleme dayanan uygulamayı pekiştirmişlerdir. Avrupa’da tıbbın gelişmesi Ortaçağ’ın bağnaz etkisi altında sekteye uğramış ise de, İslam bilginlerinin Arapça yazmış oldukları kitapların Haçlı seferleri sırasında Batı dillerine çevrilmesinin etkisiyle yeni gelişmeler kaydedilmiştir. İbni Sina, Razi, İbni Rüşt gibi hekimlerin, Eski Yunan,
33 Orijinal yemin metni çevirisi için bkz. https://atudhaber.blogspot.com/2013/06/hipokrat- yemini.html, Erişim T: 09. 12.2018; Hipokrat yemini ayrıca o dönemde bir hekimin neler yapması ya da yapmaması konusunda pek çok şeyi kısıtlamış, “Benden ağı ( zehir ) isteyene onu vermeyeceğim” diyerek ötanaziye karşı olduğunu belirtmiş, “Bunun için yerimi ehline terk edeceğim” diyerek bilgi sahibi olmadığı hastalıkları bu alanda deneyimli diğer hekimlere yönlendirmiştir. Hipokrat yemininin ortaya çıkmasına yol açan koşullar o zamana özgü olup artık tarihi bir belge niteliği taşısa da, tarih boyunca çeşitli dönemlerde, çeşitli uygarlıklara, çeşitli dini etik yaklaşımlara örnek oluşturmuştur. LAUFS, L/U, § 4 Berufsethik: Schutz der Persönlichkeit, s: 29, kn:15. Bu yemin, bazı kuşkulara rağmen, hekimlik vicdanının gelişmesi ve keskinleşmesini sağlayan ilkelerin zaman içinde ortaya çıkmasını sağlayan kaynak olmuştur. LAUFS, Arztrecht, 5. Auflage, Schriftenreihe der Neuen Juristischen Wochenschrift, Heft 29, CH Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1993, s: 5, kn:6.
34 ÖZDEMİR, s: 33; İlave bilgi ve açıklamalar için bkz. UĞURLU, Cemil, Hipokrat, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Mecmuası, Cilt: 50, Sayı: 2, Yıl: 1997, s: 67-78.
35 Hipokrat’tan sonra Eskiçağ’ın en büyük hekimi olan Galenos, fizyoloji, farmakoloji, hastalıkların etyoloji ve patogenezi üzerine birçok çalışma yapmış, eserleri Latince ve Arapça’ya çevrilerek diğer pek çok tıp bilgininin önünü açmış, onlara kaynak oluşturmuştur. En ünlü eseri Deusu Partium’dur (Beden Kısımlarının İşlevleri Üzerine). Galenos ve Roma çağında tıp için ayrıca bkz. TEZ, s. 41 vd; KÖBLER, s: 160.
36 Dünya bilim tarihinin en verimli hekim ve yazarının İbni Sina olduğu belirtilmektedir. İbni Sina’nın hem Doğu hem Batı tıbbında çok büyük ün ve önem kazanmış olan yapıtı Kitab el Kanun fit Tıbb ( Tıp Kanunu) 13. yüzyıldan 17. yüzyıla dek Batı üniversitelerinde temel ders kitabı olarak okutulmuştur. Günümüzde kimi İslam ülkelerinde hala okutulmaktadır. 1470- 1500 yılları arasında 15 kez Latince’ ye çevrilmiştir. Bu eser batı tıbbında Canon Medicinae adıyla bilinmektedir. İbni Sina bu yapıtında Galenos tıbbı üzerine incelemeler yapmış, kendi özgün düşünce ve gözlemlerini eklemiştir. Kitap özellikle sistematik deney ve ölçümün fizyoloji çalışmalarında kullanımını başlatması, bulaşıcı hastalıkların doğasının keşfi ve yayılımının kontrol altına alınabilmesi için kararntina uygulamaları, kanıta dayalı ve denysel tıp, klinik deneyler ve klinik farmakoloji, nöropsikiyetri, belirli hastalıkların tanısında semptom ve sendromlar, iklim ve çevrenin insan sağlığına etkileri, perhizin önemi, cerrahi müdahalelerde anestezi uygulamaları hakkında bilgiler içermektedir. Kitap, tıbbın genel ilkeleri, basit ilaçlar, iç ve dış organların hastalıkları, sistemik hastalıklar ve karışım ilaçlar ve tedavi yöntemleri bölümlerinden oluşmuştur. İbni Sina ayrıca menenjit, salgın hastalıkların yayılma biçimleri, tüberkülozun bulaşıcı niteliği, anne sütünün faydaları gibi konularda gözlem ve keşiflerde bulunmuştur. TEZ, Zeki, Tıbbın Gizemli Tarihi, 3. Baskı, Hayykitap, İstanbul 2017, s: 64, 65.
18
Mısır, İran ve Hint 37 yapıtlarından da yararlanarak yazdıkları eserler Latince’ye çevrilmiş, Ortaçağ’ın sonuna doğru tıp okulları açılmış, kadavra üzerinde incelemeler yapılmış, Rönesans ile birlikte anatomi ve deneysel bilgi ön plana çıkmış, cüzzam, çiçek, tifüs gibi hastalıklar tanımlanmış, 1618 yılında kan dolaşımı keşfedilmiş, ardından mikroskop geliştirilerek bakteriler ve protozoonlar izlenmiş, mikrobiyoloji biliminin önü açılmıştır. 18 ve 19. yüzyıllarda önemli ilerlemeler olmuş 38, Louis Pasteur, bulaşıcı ve paraziter hastalıkların mikroskopla görülebilen ya da görülmeyen mikroorganizmalar tarafından oluşturulduğunu ortaya koymuş, enfekiyonlardan korunmada aşının önemini kanıtlamıştır. Karl Landsteiner’in kan gruplarını bulması genetik alanındaki ilk adımlardan olmuş, kromozomlar incelenmiş ve kalıtsal hastalıklar keşfedilmiş, Wilhelm Roentgen’in X ışınlarını bulması radyolojinin temelini oluşturmuş, 1922’de insülinin, ardından antibiyotiklerin bulunması, ardından doku ve organ nakillerinin gerçekleştirilmesi, 20. yüzyılın tıp alanındaki önemli adımları olmuştur 39. Tıptaki gelişmeler günümüzde de hız kesmeden devam etmekte ve geniş kitlelere sağlık hizmeti olarak arz edilmektedir.
2.Tıbbi Müdahalelere Yönelik Hukuki Yaklaşımlara İlişkin
Hukuk, tarih boyunca hekimlerin gerçekleştirdikleri tıbbi müdahalerle ilgilenmiştir. Hekimler insan sağlığına fayda sundukları zaman takdir edilmelerine karşın, yaptıkları müdahaleler sırasında hastaya zarar verdiklerinde de haliyle sorumluluklarına gidilmiştir. Bununla birlikte ilk çağlarda, tıp ile uğraşan din adamlarının hastalarını iyileştirememeleri ya da hata yapmaları halinde genel olarak sorumlu tutulmadıkları, ancak mutlak bir sorumsuzluk durumunun da söz konusu olmadığı belirtilmektedir 40.
Mezopotamya uygarlığından günümüze yazılı belgeler olarak gelen Hammurabi Kanunları’nda şayet hekim bronz neşteri ile birisine tehlikeli bir yara 37 Eski Yunan, Mezopotmaya ve Mısır, Hint ve Çin tıbbı için bkz. TEZ, s:32 vd., 15 vd, 25, 26 vd., 27 vd; KÖBLER, s: 158 vd.
38 Marie Bichat (1771-1802) fizyolojinin temellerini atmış, Léopold Auenbrugger (1722-1809) klinik belirtilerin muayene tekniklerini ortaya koymuş, Edward Jenner (1749-1823) çiçek aşısını bulmuştur. Jean Corvisart (1755-1821), René Laennec (1781-1826) klinik tıbba katkılar sunmuşlar, Horace Wells (1815-1848), William Morton (1819-1868) ve James Simpson (1811-1870) tarafından anestezinin keşfedilmesiyle cerrahi açısından önemli ilerlemeler kaydedilmiştir. Ağrının ve anestezinin tarihi ile ilgili ilave bilgiler için bkz. TEZ, s: 196-208.
39 ÖZDİLEK, s: 3,4. Organ ve doku nakillerinin tarihçesi için ayrıca bkz. DEUTSCH /SPICKHOFF, s: 817, kn: 1233.
40 BAYRAKTAR, s: 41.
19
açarak onun ölümüne veya gözünü kaybetmesine neden olursa iki elinin kesileceği, şayet hekim bir esire bronz neşter ile tehlikeli bir yara açarak onun ölümüne neden olursa onun yerine bir esir vereceği, şayet onun göz perdesini bronz bir neşter ile açıp harap etmiş ise esirin bedelinin yarısını vereceği öngörülmüştür 41. Hitit kanunlarında ise, hekimin sorumluluğuna yönelik değil, ancak alacağı tedavi ücretine yönelik kuralların bulunduğundan söz edilmektedir 42.
Hindistan’da Manu ve Zoroastra Kanunları’nda hekimin kusura dayalı sorumluluğunun, hekimlerden kurulmuş bir jüri tarafından saptandığı, özellikle Zoroastra Kanunları’nda sorumluluğa ilişkin ağır hükümler bulunduğu, kusura dayandırılan sorumluluğun bu devirlerde gündeme gelmeye başladığı, Mısır’da tıp bilgilerinin bir kitapta toplanmış olduğu ve bu kitaba uygun davranan hekim yol açtığı zararlar nedeniyle sorumlu tutulmazken, kurallardan ayrılma durumunda kusurlu kabul edildiği ve sorumluluğuna gidildiği, Eski Yunan’da tıp etiğinin ve hekimin sorumluluğunun ilk temellerinin Hipokrat ve takipçileri tarafından atıldığı ve Mısır’dakine benzer şekilde, kusura dayanan sorumluluğun söz konusu olduğu, ancak zararın giderilmesinden ziyade toplumun korunması amacıyla cezai niteliğinin ağır bastığı, Roma hukukunda önceleri cezai ve hukuki sorumluluk ayrımı yapılmazken, Lex Aquilia ve Lex Cornelia ile sorumlulukların ayrıldığı ve kusurun zaman içersinde hekimlerin sorumluluğunda temel bir unsur haline geldiği 43, Cermen kabilelerinin kanunlarında hekimin bazı özel faaliyetleri ile ilgili kuralların bulunduğu, ancak zorunluluk durumlarında bu kurallara aykırı hareket edilebileceğinin de kabul edildiği, Ostrogoth ve Wisigoth kabilelerinde de hekim
41 ZEYTİN, Zafer, Die Ärztliche Aufklärungspflicht nach dem Türkischen Recht, Humaniora, Medizin- Recht- Geschichte, Festschrift für Adolf LAUFS zum 70. Geburtstag, (KERN, Bernd- Rüdiger / WADLE, Elmar / SCHROEDER, Klaus-Peter / KATZENMEIER, Christian (Hrsg), Springer Verlag, Berlin Heidelberg 2006, s: 1143; ERSOY, Nermin, Aydınlatılmış Onam Öğretisinin Gelişimi, Türkiye Klinikleri Tıp Etiği- Hukuku- Tarihi Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 1, Yıl: 1995, s: 1; BAYRAKTAR, s: 42, 43; Yazar, Hammurabi kanunlarının, hekim – hasta ilişkisi, hekimin hak ettiği ücret, hastalara ve köle hastalara verdiği zararlar nedeniyle sorumluluğa ilişkin hükümleri hakkında daha detaylı açıklamalarda bulunmaktadır. Bkz. age, s: 42, 43; ÖZDİLEK, s: 3; Hekim hasta ilişkisine yönelik “Eğer bir hekim bir adamın kırık
kemiğini iyileştirir ve hasta bir damarı, adaleyi iyi ederse, yara sahibi hekime beş şekel gümüş ödeyecektir.” şeklinde bir hüküm de yer almaktadır. www.tarihbilimi.gen.tr/makale/hammurabi-
kanunlari/, Erişim T: 10.12.2018. 42 BAYRAKTAR, s: 43.
43 BAYRAKTAR, s: 43- 47 ve oradaki dipnotlar; YILMAZ, Battal, Hekimin Hukuki Sorumluluğu, 2.Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s: 2; Lex Aquilia ve Lex Cornelia hakkında detaylı açıklamalar için ayrıca bkz. SOMER, Pervin, Roma Hukukunda Hekimin Sorumluluğu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt: 14, Sayı: 4, Yıl: 2008, s:133- 151.
20
sorumluluğuna ilişkin kuralların bulunduğu 44, Hristiyanlığın kutsal kitaplarında hekimin sorumluluğuna ilişkin bir açıklama yer almazken, kilise hukukunda bu yönde bazı kabullerin yer aldığı 45, müşterek ceza hukuku döneminde çeşitli yazarlar tarafından sorumluluğa ilişkin farklı görüşlerin ileri sürülmüş olduğu, 16. yüzyılın ilk yarısından itibaren yürürlüğe konulan Carolina’da hekimin sorumluluğuna ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, Kudüs, Fransız, Belçika, Alman, İngiliz yargılarında hekimin sorumluluğuna ilişkin farklı yaklaşımların izlenmiş olduğu belirtilmektedir 46.
İslam hukukunda Kur’an ve Sünnet’te insan sağlığı, hastalık ve tedavi ile ilgili genel kuralların bulunduğu, hastalıklar karşısında kaderci bir tutumla hareketsiz kalınmaması gerektiğinden söz edildiği, hekimin sorumluluğuna ilişkin kurallar bulunmamakla birlikte, “Her kim tabip olmadığı ve tıp ilmini bilmediği halde tababeti icra eder de verdiği ilacın tesiriyle bir zarar meydana gelirse o cahil tabibe tazmin ettirilir” şeklinde bir hadisin yer aldığı dile getirilmektedir 47. Kur’an ve Sünnet hekimin sorumluluğuna ilişkin hükümler yer almamakla beraber, hukuk uygulamasından kaynaklanan ilkelerin göze çarptığı ve rıza önemli bir yer tuttuğu ifade edilmektedir 48.
44 BAYRAKTAR, s: 48 ve oradaki dipnotlar.
45 Buna göre tababette kamu yararı ve insanların menfaatleri söz konusudur ve hekimler tarafından yeterli bilgi ile yerine getirilmesi gerekmektedir. Hekimlerin görevi hastalarını dikkat ve fedakarlıkla tedavi etmektir ve bilgisizlik ve ihmallerinden dolayı sorumludurlar. Hekimlerin yükümlülüklerine ilişkin olarak da, hekimin fakir kimselerin de hastalıklarını tedavi etmesi gerektiği, bulaşıcı salgın hastalıklarda dahi hastasını terk edemeyeceği, tedavide ancak etkileri bilinen ilaçları kullanabileceği, sonuçları ve etkileri bilinmeyen bir ilacı, hastanın rızası olsa dahi, deney amacıyla kullanamayacağı, hastalarla ilgili olarak bildiklerini sır olarak saklaması gerektiği, bunları açıklayamayacağından söz edilmektedir. BAYRAKTAR, s: 49, 50.
46 BAYRAKTAR, s: 52-55.
47 BAYRAKTAR, s: 50, 51; ÖZDİLEK, s: 4. Tıp hukukunun başlangıcı ve antik dönemlerde, ortaçağda, yeniçağda ve yirminci yüzyılda gelişimi hakkında daha fazla açıklama için bkz. KÖBLER, s: 158-172. 48 Şöyle ki: “ ‘Bir kimse kendi izin ve müsaadesiyle vuku bulan bir ameliyyei cerrahiye neticesinde vefat
etse bakılır: Eğer bu ameliyyei icra eden tabibin tıbben hatası ve mu’tadı tecavüzü vuku bulmamış ise üzerine bir şey lazım gelmez. Fakat hatası ve haddi mu’tadı tecavüzü vaki olmuş ise üzerine o kimsenin nısıf diyeti lazım gelir. Çünkü hadisede kısmen mezuniyet vardır, kısmen yoktur.’ Böylece uygulamada hekimin sorumlu tutulmaması için iki şart kabul edilmişti: bunlar mağdurun rızası ve hekimin kusursuz veya tıbbi faaliyetlerde bulunabilecek derecede kusurlu olması idi. Bu iki şartın bulunması halinde hekim mutlak olarak sorumsuzdu. Hatta hekimin kusurlu hareketi tababetteki genel uygulamaya göre olağan sayılan, başka bir deyişle tıbbın müsaade ettiği kusur sınırının içinde ise, sorumsuzluğun varlığı kabul edilmişti. Sorumluluk için mağdurun rızasının yokluğu veya tıbbın kabul etmediği ölçüde kusurluluk gerekliydi.” BAYRAKTAR, s: 51; aynı yönde diğer bir görüşe göre,
İslam hukukunda hekimin sorumlu tutulabilmesi için ya hastanın rızasının alınmamış olması ya da kusurlu davranmış olması gerekliyidi. Osmanlı arşivlerindeki bir çok mahkeme kararında, cerrahın sorumluluğunu kaldırmak için ameliyat öncesi rıza alındığını gösteren belgeler yer aldığından, şayet
21
Türk toplumlarının da tarihleri boyunca hekimlerin faaliyetlerine önemli yer verdiği, sorumluluklarını kanun ve emirnamelerle düzenlediğinden söz edilmektedir. Falcılık, sihirli ilaçlar gibi yöntemlerle tedavi faaliyeti gösteren şamanların hastalara verdikleri zararlar nedeniyle cezalandırıldıkları, büyük Selçuklular devrinde tıpta ileri bir düzeye ulaşıldığı, Anadolu Selçukluları zamanında yetersiz kişilerin hekimlik yapamadıkları ve yaptıklarında cezalandırıldıkları, Osmanlı İmparatorluğunun özellikle yükselme döneminde de tıbbın ileri bir düzeyde olduğu, yazılmış çeşitli bilimsel eserlerde hastalıkların sebepleri ve tedavi yöntemlerinin, cerrahi müdahalelerin belirtilmiş olduğu, bazı eserlerde hekimin kıyafetlerinin düzgün olması gerektiği, hastaya davranışları, sanatın icrası sırasında uyulması gereken bazı ahlaki konular ve hekimlerde aranan bazı kişilik özelliklerinden söz edildiği 49, Tanzimat dönemine kadar sağlık işleri ve hekimlerin faaliyetlerinin padişah fermanları ve hekimbaşıların emirnameleri ile düzenlendiği, yargı kararlarında rızaya büyük önem verildiği ve günümüzdekine benzer şekilde bir hukuka uygunuk nedeni olarak ele alındığı, ruhsatsız hekimlik yapmanın padişah fermanıyla yasaklanmış olduğu, hekim sorumluluğuna ilişkin düzenlemelerin yapılmış olduğu belirtilmektedir 50.