B. Tıbbi Müdahale Sözleşmesi
2. Tıbbi Müdahale Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
Hukukumuz bağlamında tıbbi müdahale sözleşmesi kanunda düzenlenmiş bir sözleşme değildir. Öğretide, hukuki niteliği bakımından, kendine özgü bir sözleşme, iş görme sözleşmelerinden hizmet (iş), istisna (eser) veya vekalet sözleşmesi olduğu yönünde farklı görüşlerin varlığından söz edilmektedir 202.
a. Sui Generis Sözleşme Olduğu Görüşü
Taraflar kanunda düzenlenmemiş bir sözleşme yapmakta özgürdürler. Kanunda öngörülmüş sözleşmelerden karma bir sözleşme yapabilecekleri gibi, tamamen kendine özgü bir sözleşme de yapabilirler 203.
içerdikleri edimin bir defada ifa edilmesiyle sona ererler. EREN, s: 108, 213; Benzer şekilde: ani edimler, borçlunun zaman içinde tek bir hareketini gerektiren, onun tarafından bir defada yerine getirilen edimlerdir, sürekli edimler, borçlunun zaman içinde, sürekli, aralıksız bir davranışını yerine getiren edimlerdir, dönemsel edimlerde ise borçlu düzenli veya düzensiz tekrarlayan aralıklarla edimi yerine getirmektedir. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip, (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip / HATEMİ, Hüseyin / SEROZAN, Rona / ARPACI, Abdülkadir), Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 1. Cilt, Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme, Yenilenmiş Genişletilmiş Tamamlanmış 4.Bası’dan 5. Tıpkı Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 2010, § 3, s: 37, kn: 7; SEROZAN, (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU / HATEMİ / SEROZAN / ARPACI), § 1, s: 13, kn: 18 , s: 14, kn: 19; Fikentscher, tek seferlik, çok parçalı (taksitli), sürekli ve tekrarlayan edimler şeklinde bir ayrım yapmaktadır. FIKENTSCHER, § 8-7, s: 31, ilave bilgi ve açıklamalar için bkz. age § 8-7, s: 31, 32; KOZIOL / WELSER, Bürgerliches Recht II, (2001), s: 7. 201 ÖZDEMİR, s: 73. Benzer yönde görüş olarak MEDICUS, Dieter, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 5.Auflage, Verlag CH Beck, München, 1991, s: 143.
202 AYAN, s: 51- 55; ÖZPINAR, Tıbbi Müdahaleden Doğan, s: 279, 280; İPEKYÜZ, s: 56-71 ; DEMİR, Hekimlik Sözleşmesinden Doğan, s: 154, KICALIOĞLU, s:172, Alman hukukunda, genel olarak bu sözleşme tiplerinin özellikleri ve ayrımına ilişkin açıklamalar için bkz. ESSER, Joseph / WEYERS, Hans Leo, Schuldrecht, Band II, Besonderer Teil, 7.Auflage, C.F.Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1991, s: 230, 231 vd.
203 Taraflar Borçlar Kanunu’nda yer alan sözleşme türlerinden dilediklerini seçebilirler ve yapabilirler. Buna sözleşmenin tipini seçme özgürlüğü de denilmektedir. Bu özgürlük kanunda düzenlenmiş
68
Kanunda düzenlenen sözleşmeler isimli (tipik), düzenlenmeyen, yani kanunun düzenlediği sözleşmelerin unsurlarını taşımayan sözleşmeler ise isimsiz (atipik) sözleşme olarak adlandırılmakta, isimsiz sözleşmeler de kendi içinde bileşik, karma ve sui generis sözleşmeler olarak ayrılmaktadır. Kendine özgü yapısı olan (sui generis) sözleşmeler, unsurları Borçlar Kanunu veya başka bir kanunda belirlenmiş olan sözleşme tiplerine uymayan sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler kanunlarda düzenlenmiş sözleşmelere ilişkin unsurları tümüyle ya da kısmen içermezler, yani kısmen veya tamamen kanunda düzenlenmiş sözleşme tiplerinde bulunmayan unsurlardan meydana gelirler. Atipik sözleşmelerin, iyiniyet kurallarına ve yaygın teamüllere göre yorumlanmaları, bu sözleşmelere nitelikleri elverdiği ölçüde benzedikleri sözleşme tiplerine ilişkin kanun hükümlerinin uygulanması, gerekirse Borçlar Kanunun genel hükümlerine başvurulması, bu sözleşmelere ilişkin hukuki sorunların çözümünde mahkeme içtihatlarından yararlanılması, gerektiğinde hakimin TMK m.1 uyarınca kendi hukuk kuralı koyarak çözüme varmaya çalışması gerektiği ifade edilmektedir 204.
sözleşme türleriyle sınırlı değildir. Taraflar kanunda düzenlenmemiş, yeni türde sözleşmeler de yaratabilirler. KILIÇOĞLU, s: 114; Sözleşme özgürlüğü taraflara, kanunda düzenlenmiş olsun olmasın, diledikleri tipte borç sözleşmeleri yapma imkanını vermektedir. TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, Cilt I, s:72; aynı yönde FIKENTSCHER, § 21- VI-2, s: 74 ve § 64-V-2, s: 348; Tip serbestisi prensibi uyarınca, kanun tarafından düzenlenen sözleşmeler yanı sıra kanun tarafından öngörülmemiş tipte sözleşmeler de kurulabilir. Borçlar hukukunda, aile hukukundan farklı olarak sözleşmeler sınırlı sayıda değildir ve kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, adaba, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmamak koşuluyla taraflar, kanunda olmayan diledikleri şekildeki sözleşmeler teşkil edebilirler. YAVUZ, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri, Özel Hükümler, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na göre Güncellenmiş ve Yenilenmiş 11.Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul 2012, s: 6; SEROZAN, Rona, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Filiz Kitabevi, İstanbul 2002, s: 44, 45, 52; NOMER, s: 74, 75, 84- 89; AYBAY, s: 38; ERMAN, Hasan, Borçlar Hukukunda Akit Serbestisi ve Genel Olarak Sınırlamaları, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt: 38, Sayı: 1-4, Yıl: 1973, s: 604 vd.
204 TEKİNAY/ AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, Cilt I, s: 71, 72; OĞUZMAN / ÖZ, Cilt I, s: 47, 48; YAVUZ, Cevdet, s: 8; ATAAY, Aytekin, Borçlar Hukukunun Genel Teorisi, Birinci Yarım, 5, Basım, Der Yayınları, İstanbul 1995, s: 261; Benzer şekilde, sözleşmeler kanunda düzenlenmiş olup olmamaları açısından isimli ve isimsiz sözleşmeler ayrımına tabi tutulmaktadırlar. Kanunda düzenlenmiş olan sözleşmelere isimli sözleşmeler, düzenlenmemeiş olanlara ise isimsiz sözleşmeler denilmektedir. İsimsiz sözleşmelerden olan sui generis sözleşmeler, kanunda düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden hiçbirine girmeyen özellikler taşımaktadırlar. KILIÇOĞLU, s: 114. İsimsiz sözleşmelerin yapılması, TBK’da düzenlenmiş olan irade özerkliği ve sözleşme serbestliği ilkelerinden kaynaklanmaktadır. Bu ilkeler uyarınca taraflar kanunda düzenlenmemiş olan sözleşmeleri de yapabilmektedirler. İsimsiz sözleşmeler içerdikleri unsurların isimli sözleşmelere ait olup olmamalarına göre bileşik, karma ve sui generis sözleşmeler olarak ayrılmaktadır. Sui generis (kendine özgü yapısı olan) sözleşmeler kanunda düzenlenmiş herhangi bir isimli sözleşmenin unsurlarını içermemekte, taraflar, bunlar dışında kendilerinin öngördükleri yeni unsurları yeni bir sözleşme yaratmak amacıyla bir bütünlük içinde bir araya getirmektedirler. EREN, s: 209; Aynı yönde SEROZAN, Borçlar Özel, s: 51, 53, 54, 57, 58; Ayrıca
Serozan’ın sui generis sözleşmeler için yaptığı “ atipik sözleşmeler sıralamasının en üst basamağındaki bu kendine özgü sözleşmeler açısından kural çokluğu değil de kural yokluğu söz konusu olur” diyerek sui generis sözleşmelere uygulanması gereken hükümler bakımından yaptığı
69
Tıbbi müdahale sözleşmesinin sui generis sözleşme olabileceği yönünde görüşlerin varlığından; bu görüşte olanların, iki tarafa borç yükleyen diğer sözleşmelerden farklı olarak, sözleşmenin içeriğinde güven, anlayış ve özenin ağır basması, tarafların eşit imkanlarla donatılmamış ve bilgi ve gücün hekimde toplanmış olması nedeniyle kanunda düzenlenmiş diğer sözleşme tiplerinden birine dahil edilmesini mümkün görmediklerinden söz edilmektedir 205.
b. Hizmet Sözleşmesi Olduğu Görüşü
Hizmet sözleşmesi, iş görme amacı güden ve konusunu insan emeğinin oluşturduğu, işverenin ve işçinin (işgörenin) edimlerinin karşılıklı olarak değiştirildiği, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Hizmet sözleşmesinde işçi ya da işgören, iş sahibinin ödeyeceği bedel karşılığında belli bir işi yerine getirmekte, çalışanın iş gücü iş süresi boyunca işverenin ya da iş sahibinin emrine tahsis edilmektedir. İşçinin işverene bağımlı olması, yani belirli veya belirsiz bir süreyle onun emri altında bulunması şeklinde kendini gösteren bir ilişki söz konusudur. Kanunda aksine bir düzenleme olmadıkça hizmet sözleşmesi özel bir şekil şartına bağlı değildir. Bir kimse durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman içinde görür ve bu iş de işveren tarafından kabul edildiği takdirde, aralarında hizmet sözleşmesinin kurulmuş olduğu kabul edilmektedir 206.
açıklama için bkz. age. s: 71-72; Alman hukukunda atipik sözleşmeler hakkında bilgi ve açıklamalar için bkz. MEDICUS, Besonderer Teil, s: 265, 270 vd; FIKENTSCHER, § 11, s: 40-41; Bilirkişi ve hakem sözleşmesi, sulh sözleşmesi, satış için bırakma sözleşmesi, tek satıcılık sözleşmesi, factoring sözleşmesi, garanti sözleşmesi, sınai haklara ilişkin lisans sözleşmesi, kredi açma sözleşmesi, diğer çeşitli bankacılık sözleşmeleri, gezi sözleşmesi sui generis sözleşmelere örnek gösterilmektedir. Bkz. YAVUZ Cevdet, s: 8, 13; Serozan da sulh, tahkim, hakemlik, hakem-bilirkişilik, lisans, garanti, kredi kartı, kredi açma, factoring, inançlı işlem, repo, tek satıcılık, franchise, satın almak üzere bırakma, know-how, sporcu transferi, yönetim, danışmanlık, sponsorluk, akaryakıt istasyonu sözleşmelerinden söz etmekte ve açıklamalar getirmektedir. Bkz. SEROZAN, Borçlar Özel, s: 55, : 71- 82; Factoring sözleşmesi için bkz. AKINTÜRK / ATEŞ KARAMAN, Borçlar, s: 353 vd. Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve
Altop, kanunda düzenlenmemiş sözleşmeler için sulh, garanti, lisans, inanç, turistik gezi, ev kirasız-
para faizsiz gibi sözleşmeleri örnek göstermektedirler. TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, Cilt I, s: 72; Ayrıca bkz. NOMER, s: 75 vd; Oğuzman ve Öz de Know-How Sözleşmesine, Sınai Haklara İlişkin Lisans Sözleşmesine, Fikri Haklara İlişkin Lisans Sözleşmesine İşaret etmektedirler. OĞUZMAN / ÖZ, Cilt I, s: 48, dn. 41. Know- How Sözleşmeleri için bkz. ÖĞÜZ, Tufan, Know-How Sözleşmesi, 2. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 2018; Alman hukukundan bazı atipik sözleşmelere ilişkin bilgi ve açıklamalar için bkz. MEDICUS, Besonderer Teil, s: 270 vd.
205 AYAN, s: 51; ÖZDEMİR, s: 51; REİSOĞLU, Seza, s: 12; Alman öğretisinde de BGB’deki 2013 tarihli değişiklikler öncesinde, bu hususta farklı görüşler bulunduğundan söz eden Uhlenbruck da, esasen tıbbi müdahale sözleşmesini sui generis bir sözleşme olarak kabul etmemektedir Bkz. UHLENBRUCK, L/U, § 39 Der Arztvertrag, s: 316, kn: 13.
206 AKINTÜRK / ATEŞ KARAMAN, Borçlar, s: 299.
70
Hizmet sözleşmesinin esaslı unsurları işçinin hizmet yüklenimi, işverenin ise ücret yüklenimidir. Hizmet bedeni veya fikri veya hem bedeni hem fikri olabilir. Ücret ise işverenin işçiye ödemeyi yüklendiği edimdir, para olabileceği gibi, ekonomik değer taşıyan başka bir şey de olabilir. Hizmet sözleşmesi daima ivazlı olduğundan 207, yapılan hizmete karşılık bir ücret ödenmesi söz konusu olmayan hallerde hizmet değil, vekalet sözleşmesi ile ilgili hükümlerin uygulanacağı belirtilmektedir 208.
TBK m. 393’e göre “ Hizmet sözleşmesi işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir...” Maddenin 2. fıkrasında, işçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmelerin de hizmet sözleşmesi olduğu öngörülmüştür ( TBK m. 393/2). Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu 209 m.8’in “ İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” tanımına da işaret eden Yavuz, tüm bu tanımlar ışığında hizmet sözleşmesi için gerekli unsurları, işçinin bir süre işverene bağımlılık ilişkisi içinde bir hizmet görmesi veya görmeyi vaat etmesi, hizmetin görülmesinin veya hizmet edimi vaadinde bulunulmasının bir ivaz karşılığında olması, tarafların anlaşması veya bir karşılık ödenmesine yol açacak bir hizmet ilişkisinin varlığı şeklinde açıklamaktadır 210.
207 Borçlar hukuku, sözleşmelerden doğan borç ilişkilerinde, ivaz (karşılık) ilkesini kabul etmiştir. İvazsız sözleşmeler ayrık durumları oluşturmaktadır. Örneğin bağışlama, faizsiz tüketim ödüncü, kullanım ödüncü ve ücretsiz vekalet sözleşmeleri gibi. Bunun dışındakiler, özellikle de satış, trampa, kira, hizmet, eser vb. sözleşmeler karşılıklı niteliktedir. EREN, s: 20., ayrıca s: 186 vd. Alman hukukunda da hizmet sözleşmesinin ivazlı olduğu belirtilmektedir. Bkz. ESSER / WEYERS, Band II, Besonderer, § 28 I, s: 239; FIKENTSCHER, § 79-I-4, s: 465; buna karşılık Avusturya hukukundan bir görüş hizmet sözleşmesinin ivazsız da olabileceği yönündedir. bkz. KOZIOL / WELSER, Bürgerliches Recht II, (2001), s: 239.
208 AKINTÜRK / ATEŞ KARAMAN, Borçlar, s: 300, 301; Alman hukukunda da iş görme sözleşmeleri içinde ivazsız olanın vekalet sözleşmesi olduğuna ilişkin FIKENTSCHER, § 78- V-4, s: 460.
209 İş Kanunu, Kanun No: 4857, Kabul T: 22.05.2003, RG T: 10.06.2003, S: 25134.
210 Detaylı açıklamalar için bkz. YAVUZ, Cevdet, s: 384 vd. Alman hukukunda genel anlamda hizmet sözleşmesine ilişkin görüş ve açıklamalar için bkz. RICHARDI, Reinhard, Dienstvertrag, J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen, Eckpfeiler des Zivilrechts, Sellier – de Gruyter, Berlin 2005, s: 630 vd. .ESSER / WEYERS, Band II, Besonderer Teil, § 28, s: 238 vd; MEDICUS, Besonderer Teil, s: 143 vd; FIKENTSCHER, § 78-V-4, s: 460 vd.; Avusturya hukukundan açıklamalar için KOZIOL / WELSER, Bürgerliches Recht II, (2001), s: 237 vd.
71
Hukukumuzda, hekim ile hasta arasındaki ilişkinin, hizmet sözleşmesine dayandırılmaması gerektiği düşünülmektedir 211. Hizmet sözleşmesinde işçinin işverene bağımlı çalışması, aralarında bir altlık üstlük ilişkisi bulunması, işçinin işin nasıl ifa edileceği hususunda işverenin talimatlarıyla bağlı olması, işverenin işçinin çalışma süresi ve şeklini belirleyebilme, denetleme ve emir verme yetkisi varken, tıbbi müdahale sözleşmesinde hekimin hastaya böyle bir bağımlılığı bulunmamaktadır. Hekimin, hasta üzerinde tanı, izlem, tedaviye yönelik müdahaleleri gerçekleştirirken kimseden emir ve talimat almadan tıp biliminin esasları doğrultusunda serbestçe hareket etmesi nedeniyle, hizmet sözleşmesi niteliği taşımadığı, hizmet sözleşmesinin unsurlarıyla hekimlik (tıbbi müdahale) sözleşmesinin unsurlarının bağdaşmadığı ileri sürülmektedir 212. Nitekim TDN m.6’da da öngörüldüğü üzere, hekimler mesleklerini icra ederken hiçbir tesir ve nüfuza kapılmaksızın vicdani ve mesleki kanaatlerine göre hareket etmektedirler. Hekimin, başvuracak hastalara bakmak üzere, hizmetini bir sağlık kurum ya da kuruluşuna tahsis ettiği durumlarda, hekim sağlık kurumunun ifa yardımcısı konumunda bir çalışandır ve genellikle hekim ile sağlık kurumu arasında kurulmuş bir hizmet sözleşmesi mevcuttur. Bu noktada, özel sağlık kurumunun tıbbi müdahale sözleşmesinin tarafı olduğu, yani sözleşmenin hasta ile sağlık kurumu arasında kurulduğu durumlarda, bu ilişkinin hizmet sözleşmesine dayandırılıp dayanıldırılamayacağı sorusu da akla gelebilir? Sağlık kurumunun bir tüzel kişi olması nedeniyle, hasta ile kurum arasında hizmet sözleşmesinin kurulması söz konusu olamayacaktır. Her ne kadar sağlık kurumu tarafından hastaya bir sağlık hizmeti sunuluyor olsa da, hizmet sözleşmesinde işçinin gerçek bir kişi olması gerektiğinden, kurum ile hasta arasında bir hizmet sözleşmesinin kurulmuş olması mümkün değildir 213.
211 TANDOĞAN, Haluk, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Cilt II, 1989 Yılı Dördüncü Tıpkı Basım’dan Beşinci Tıpkı Basım, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010, s: 376; AŞÇIOĞLU, s: 36; AYAN, s: 54; REİSOĞLU, Seza, s: 12; GÖKCAN, s: 898, 899; ÖZDEMİR, s: 78; Hekimlerin günün belirli saatlerindeki çalışmalarını bir hastaneye hasrederek hasta bakmaları durumunda hastaneile aralarında hizmet sözleşmesinin söz konusu olacağı yönünde bkz. İNAL, Tamer, Borca Aykırılık, Dönme ve Fesih, Güncellenmiş 7. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2018, s: 814.
212 AYAN, s: 54; ÖZDEMİR, s: 76; GÖKCAN, s: 898; DEMİR, Mehmet, Hekimin Sözleşmeden Doğan, s: 226.
213 Hasta ile sağlık kurumu arasında kurulan sözleşmesel ilişki hakkında bilgi ve açıklamalar için bkz. KICALIOĞLU, s: 91 vd; YILMAZ, s: 171- 175; DEUTSCH/ SPICKHOFF, s: 82, kn: 109 vd; GEHRLEIN, s: 11- 14; HATIRNAZ EROL, Özel Hastaneler, s: 25-52.
72
Alman hukukunda, Hasta Hakları Kanununun 2013 yılında yürürlüğe girmesiyle beraber, ki bu da aslında AMK’da (BGB) yapılan değişikliklerden oluşmaktadır, tıbbi müdahale sözleşmesi, tedavi sözleşmesi (Behandlungavertrag) adıyla kanunda düzenlenmiş bir sözleşme haline gelmiştir 214. Önceden geçerli olan görüşe göre, hekim ile hasta arasında kurulan sözleşme bir hizmet sözleşmesi olarak ele alınmaktaydı 215. Ancak şimdiki haliyle de tıbbi müdahale (tedavi) sözleşmesinin “hizmet sözleşmesi benzeri bir sözleşme” olarak ele alındığı ifade edilmektedir 216. Böylece, AMK’na eklenen 630 a- 630 h paragraflarından müteşekkil değişiklik
214 Bu konudaki açıklama ve değerlendirmeler için bkz. WAGNER, Gerhard, BGB § 630a, Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch 7. Auflage (hrsg SÄCKER, Franz Jürgen / RIXECKER, Roland / OETKER, Hartmut / LIMPERG, Bettina), Verlag C.H.Beck, München 2016, kn: 1-163; KATZENMEIER, Christian, Die Rahmenbedingungen der Patientenautonomie, Eine kritische Betrachtung des Patientenrechtegesetz- Regierungsentwurfs, MedR (2012) 30, s: 576; KATZENMEIER, Christian, Der Behandlunsvertrag- Neuer Vertragstypus im BGB, (NJW 2013, 817), s: 818, beck-online, Erişim T: 14.11.2018; DEUTSCH, Erwin, Deutsche Sonderwege für Arzthaftung, NJW 2012, 2009, beck-online. 215 MÜLLER- GLÖGE, Rudi, § 611, Münchener Kommentar, Band 4, Schuldrecht, Besonderer Teil II (§§ 607- 704), 3. Auflage, (Red. WESTERMAN, Harm Peter), C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München 1997, s: 169, kn:44; RICHARDI, in: STAUDINGER / Eckpfeiler (2005), s: 633; FIKENTSCHER, § 79- I-1, s: 462; UHLENBRUCK, L/U, § 39 Der Arztvertrag, s: 313, kn: 10; SCHMIDT- RECLA, Adrian / NOACK, Josephine, Alman Hukukunda Hekimin Tazminat Sorumluluğu, VII. Türk- Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, 7-8 Ekim 2011 Diyarbakır, Adalet Yayınevi, Ankara 2012, s: 86; BROX / WALKER; Besonderes, s: 328; MEDICUS, Besonderer Teil, s: 154; GÖKCAN, s: 898; GEHRLEIN, s: 1, kn: 2; AYAN, s: 52; Alman hukukunda vekaletin ivazsız olması tıbbi müdahale sözleşmelerine uygulanmasına imkan vermemektedir. Mutlak bir sonucun, başarının, hastanın şifaya kavuşturulmasının yüklenilmemiş olması ve sonucun başarısız olması riskinin de yüklenicide, yani hekimde olmaması nedeniyle tıbbi müdahale sözleşmesinin eser sözleşmesine dayandırılması da ayrık haller dışında pek elverişli olmamaktadır. RICHARDI, in: STAUDINGER / Eckpfeiler ( 2005), s: 633. Hizmet sözleşmesine dayanılmış olmakla beraber, hekim, herhangi bir ücretli işçiden farklı bir konuma sahiptir, çünkü sadece bir tıbbi müdahalenin yapılıp yapılamayacağı ya da gerekli ya da zorunlu olup olmadığı hususunda değil, nasıl yapılabileceği ya da yapılması gerektiği hususunda da kararı o vermekte ve tedavi yöntemini o seçmektedir. Hekimin sözleşmesel ilişkideki konumu tedavi özgürlüğü ilkesine göre belirlenmektedir. SCHMIDT- RECLA / NOACK, s: 86. Dolayısıyla tıbbi müdahale sözleşmesi hizmet sözleşmesinin ancak özel bir şeklini oluşturmaktadır. RICHARDI, in: STAUDINGER / Eckpfeiler (2005), s: 637; GEHRLEIN, s: 1, kn: 2; JANDA, s: 122. Tıbbi müdahale sözleşmesinin henüz tipik bir sözleşme olarak kanunda yer almasından önce de, alacaklı konumdaki hastanın borçlanılmış olan faaliyetten bir şey anlamaması nedeniyle, işgörenin işverenin talimatlarıyla bağlı olduğu iş sözleşmelerinden farklı türde bir hizmet sözleşmesi olduğu yönünde bkz. MEDICUS, Besonderer Teil, s: 143. İşverene bağımlı ya da bağımsız çalışma durumu da zayıf olan tarafın korunmasına yönelik ihtiyaçları belirlemede göz önünde tutulmaktadır. Bkz. age s: 144.
216 JANDA, s: 122; GEHRLEIN, s: 1; WAGNER, MüKoBGB, BGB § 630 a, kn: 3. Hizmet sözleşmesinin (Dienstvertrag) Alman Medeni Kanunu’nun Borç İlişkileri adlı İkinci Kitabının, Bireysel Borç İlişkileri adlı 8. Bölümünün Hizmet Sözleşmesi ve Benzer Sözleşmeler adlı 8. Başlığında birinci alt başlık olarak § 611- 630 arası düzenlenmiş olduğu (Dienstvertrag), hemen devamında ikinci alt başlık olarak tedavi sözleşmesinin (Behandlungsvertrag) § 630 a- 630 h arası düzenlenmiş olduğu görülmektedir. § 630 b’de de tedavi sözleşmesinde hüküm olmadığı takdirde hizmet sözleşmesinin iş ilişkisiyle bağlantılı olmayan hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Alman hukukunda ve BGB sistematiği de göz önüne alınarak tıbbi müdahale ( tedavi ) sözleşmesinin hizmet sözleşmesinin özel bir türü olduğu ama örneğin bir seyahat sözleşmesi gibi, eser sözleşmesinin özel bir türü olmadığı vurgulanmaktadır. Bkz. age.
73
sonrası, tıbbi müdahale ( tedavi ) sözleşmesinin Alman hukuku bağlamında, artık kanunda düzenlenmiş bir sözleşme tipi olduğu görülmektedir 217. Alman hukukunda vekalet sözleşmesinin ivazsız olması da, tıbbi müdahale sözleşmesine hizmet sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasını gerektirmiştir, çünkü hekim yapılan tıbbi müdahale karşılığı bir ücrete hak kazanmaktadır 218. İsviçre hukukunda ise hasta ile hekim arasındaki ilişki ağırlıklı olarak vekalet sözleşmesi hükümlerine dayandırılırken, aile hekimliği sözleşmelerine istisnai olarak hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanabileceğinden söz edilmektedir 219.
c. Eser Sözleşmesi Olduğu Görüşü
Öğretide, tıbbi müdahale sözleşmesinin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu
yönünde görüşlerden de söz edilmektedir 220. Eser ya da istisna sözleşmesinin konusunu insan emeğinin oluşturmaktadır; tam iki tarafa borç yükleyen nitelikte olup, iş sahibinin ve yüklenicinin edimleri karşılıklı olarak değişilmekte, yüklenici, iş sahibinin ödemeyi yüklendiği bir ücret karşılığında bir eser meydana getirmeyi
217 KATZENMEIER, Christian, Der Behandlunsvertrag- Neuer Vertragstypus im BGB, NJW 2013, 817, s: 818, beck-online.
218 AYAN, s: 52. RICHARDI, in: STAUDINGER / Eckpfeiler ( 2005), s: 632 vd; Vekalet, Alman hukukunda, vekilin ivazsız olarak vekalet verenin bir işini görmeyi üstlendiği, eksik iki taraflı bir sözleşme olarak tarif edilmektedir. ESSER / WEYERS, Band II, Besonderer Teil, § 35 I 3, s: 312.; Alman hukukunda hizmet sözleşmesi ile vekalet arasındaki en önemli farkın hizmetin ivaz karşılığı vekaletin ivazsız olmasından kaynaklandığı yönünde bkz. BROX / WALKER, Besonderes, s: 267 kn: 15; MEDICUS, Dieter, s: 2, 189; Alman hukukunda vekalet sözleşmesi hakkında ilave bilgi ve açıklamalar için bkz. age. s: 308 vd; MEDICUS, Besonderer Teil, s: 189 – 196; FIKENTSCHER, § 81, s: 488 vd; vekaletin ivazsız olması ve vekalet ile hatır ilişkileri arasındaki bazı ayrımlar için bkz. FLUME, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zwiter Band, Das Rechtsgeschäft, Springer Verlag, Berlin, Heidelberg, New York, 1965, § 7- 4, s: 86; Vekaletin ivazsız olduğu Alman Medeni Kanunu (BGB) § 662’de açıkça düzenlenmiştir; bu bağlamda, hastanın tıbbi müdahalesinin, ancak ücret karşılığı gerçekleştirilebileceği, karşılıksız (ivazsız) yapıldığı takdirde ise artık BGB §§ 662 uyarınca vekalet hükümlerine dayanılması gerekeceği belirtilmektedir. Bununla beraber vekalete dayanılmış olması da pratikte herhangi bir farklılık yaratmamaktadır, zira haksız fiile dayanılmış olsa dahi hekimin tıbbi standardı sağlama, hastanın rızasını alma, aydınlatma gibi yükümlülükleri saklı kalmaktadır. Daha fazla açıklama için bkz. WAGNER, MüKoBGB, BGB § 630 a, kn, 8; Alman hukukunda vekaletin ivazsız bir sözleşme olarak kabul edilmesi nedeniyle, bütün ivazlı işgörme sözleşmeleri zorunlu olarak ya hizmet ya eser sözleşmesi olarak ele alınmaktadır. ÖZ, Turgut, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden