23. Bu Protokol’de düzenlenen suçlar, Sözleşme’de ifadesini bulan ortak unsurlar içermekte-dir. Konuya açıklık getirmek üzere, Sözleşme’ye ilişkin Açıklayıcı Rapor’un ilgili paragrafları aşağıda yinelenmiştir.
24. Burada düzenlenen suçların özelliği, söz konusu fiilin “haksız” olması koşulunun açıkça aranmasıdır. Bu, işlenen fiilin her zaman cezalandırılabilir olmadığını; sadece rıza, meşru müdafaa veya zorunluluk hali gibi klasik hukuka uygunluk nedenlerinin varlığı halinde değil, cezai sorumlu-luğu ortadan kaldırabilecek başka ilke veya menfaatlerin varlığı (örn. hukukun uygulanması, akademik bir amacın veya araştırma amacının varlığı) halinde de hukuka uygun veya meşru olabileceğini ifade eder. “Haksız” kavramı, anlamını kullanıldığı bağlamdan alır. Taraf Devletlerin iç hukukta kavramı nasıl uygulayacaklarına ilişkin bir sınırlandırma getirmeksizin, yetki olmaksızın (ister yasal, idari veya
HAKAN ATAMAN - HASAN SAİM VURAL 138
yargısal olsun, ister sözleşme veya rızadan doğsun) işlenen bir fiili veya iç hukukta ihdas edilmiş olan hukuka uygunluk nedenlerinden, istisnalardan veya ilgili ilkelerden birine dayanmadan işlenen bir fiili ifade eder. Protokol böylelikle, idarenin yetkisine dayanarak icra ettiği fiilleri (örneğin idarenin kamu düzenini sağlama, ulusal güvenliği koruma veya suç teşkil eden fiilleri kovuşturma yetkisi) kapsamı dışında bırakmıştır. Bunlar yanında, ağların kurulması için zorunlu olan meşru faaliyetler ile, meşru ticari uygulamaların da suç haline getirilmemesi gerekir. Bu istisnaların iç hukukta (ceza kanununda veya diğer bir kanunda) nasıl uygulanacağına ilişkin karar Taraf Devlete bırakılmıştır.
25. Cezai sorumluluğun söz konusu olabilmesi için, bu Protokol’de düzenlenen tüm suçların
“kasten” işlenmesi gerekir. Bazı hallerde özel kast suçun bir unsurunu oluşturur. Bu Protokol’ü hazırlayanlar, “kasten” kavramının tam olarak ne anlama geleceğini belirleme yetkisini ulusal makamlara bırakmaya karar vermiştir. Kişilerin, gerekli kast bulunmadıkça, bu Sözleşme’de düzen-lenen suçlardan cezai olarak sorumlu olmaları söz konusu değildir. Örneğin, somut olayda iç hukuk tarafından aranan kast mevcut olmadıkça, bir hizmet sunucunun cezai olarak sorumlu tutulabilmesi için, burada yasaklanan nitelikteki materyalin aktarılması için bir kanal olarak kullanılmış olması veya bu fiilin gerçekleştiği web sitesinin veya haber odasının sahibi olması yeterli değildir. Bu hizmet sunucunun, cezai sorumluluktan kurtulabilmesi için bu fiilleri denetlemesi zorunluluğu da yoktur.
26. “Bilgisayar sistemi” kavramına gelince, bu kavram Sözleşme’de kullanıldığı ve Sözleşme’ye ilişkin Açıklayıcı Rapor’un 23 ve 24. paragraflarında açıklandığı anlamı taşır. Bu, bu Protokol’ün 2. maddesinin uygulanmasını ifade eder (bakınız ayrıca yukarıda 2. maddeye ilişkin açıklama).
Madde 3 – Irkçı ve yabancı düşmanlığı içerikli materyali bilgisayar sistemi aracılığıyla yayma
27. Bu madde, Taraf Devletlerin ırkçı ve yabancı düşmanlığı içerikli materyalin bilgisayar sis-temi aracılığıyla dağıtılması veya diğer bir şekilde kamunun erişimine sunulmasını suç olarak düzen-lemelerini öngörmektedir. Dağıtma veya erişime sunmanın suç olması, ancak kasıt bu materyalin ırkçı veya yabancı düşmanı içeriğine yönelmişse söz konusudur.
28. “Dağıtım” bu Protokol’ün 2. maddesinde tanımlanan ırkçı veya yabancı düşmanlığı içerikli materyali etkin şekilde başkalarına yaymayı ifade ederken, “erişime sunma” ırkçı veya yabancı düşmanı içerikli materyali başkalarının kullanması için sisteme koymayı ifade eder. Bu kavram aynı zamanda, bu materyale erişimi kolaylaştırmak için bağlantı adreslerinin oluşturulması ve bu adreslerin derlenmesini de kapsamayı amaçlamaktadır.
29. 3. maddede kullanılan “kamuya” ifadesi, bilgisayar sistemi aracılığıyla iletilen veya aktarılan özel iletişim ve ifadelerin bu hüküm kapsamı dışında olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.
Gerçekten, bu tür iletişim ve ifadeler, haberleşmenin diğer geleneksel türlerinde olduğu gibi, AİHS’nin 8. maddesi ile koruma altındadır.
30. Irkçı ve yabancı düşmanlığı içerikli materyalin iletilmesinin özel iletişim kapsamında mı, yoksa kamuya yayma kapsamında mı olduğu, her somut olayda ayrıca belirlenmelidir. Asli olarak önemli olan, söz konusu mesajı gönderenin, mesajı sadece önceden belirlenmiş bir alıcıya ulaştırma kastıdır. Bu öznel kastın varlığı, mesajın içeriği, kullanılan terminoloji, kullanılan güvenlik tedbirleri ve de mesajın gönderildiği bağlam gibi bir takım nesnel unsur ile belirlenebilir. Bu mesajın aynı anda birden fazla alıcıya gönderilmesi durumunda, alıcıların sayısı ve gönderici ile alıcı(lar) arasındaki ilişki, bu iletişimin özel olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğini belirleyecektir.
31. Sohbet odalarında, haber grupları veya tartışma forumlarında ırkçı ve yabancı düşmanlığı içerikli materyalin değiş tokuşu, bu materyalin kamuya sunulmasına örnek olarak verilebilir. Bu hal-lerde materyal herkesin erişimine açıktır. Bu materyale erişim şifre gibi araçlarla izne bağlansa dahi, bazı koşullara sahip her kişiye erişim izni verilen hallerde, materyal kamu tarafından erişilebilirdir.
Erişime sunma veya dağıtmanın kamuya yönelik olup olmadığının belirlenmesinde, söz konusu kişiler arasındaki ilişkinin niteliği gözetilmelidir.
AYRIMCILIĞA KARŞI ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI MEVZUATI 139
32. 2. ve 3. paragraflarda öngörülen çekince ileri sürme olanağı, sadece sınırlı hallerde geçerlidir. Bu paragraflar birlikte ve sırayla okunmalıdır. Başka bir ifade ile Taraf Devlet ilk olarak, nefret veya şiddetle bağlantılı olmadığı olmadığı sürece, ayrımcılığı savunan, teşvik eden veya ayrımcılığa kışkırtan materyale ilişkin bu maddede sayılan fiile, diğer hak arama yolları mevcut olmak koşuluyla, cezai sorumluluk bağlamama hakkını saklı tutabilir. Bu hak arama yolları örneğin özel hukukta mevcut hak arama yolları veya idari hak arama yolları olabilir. Bir Taraf Devlet, ulusal hukuk sisteminin ifade özgürlüğüne ilişkin yerleşik ilkelerinden dolayı bu tür hak arama yollarını sağlaya-maması halinde, bu maddenin 1. paragrafı çerçevesindeki yükümlülüğünün uygulamama hakkını saklı tutabilir, meğer ki ayrımcılığı savunan, teşvik eden veya ayrımcılığa kışkırtan fiil nefret veya şiddetle bağlantılı olmasın. Taraf Devlet çekincenin kapsamını, kişi gruplarına yönelik hakaret, aşağılanma veya tehdit içeren ayrımcı fiillerle de sınırlayabilir.
Madde 4 – Irkçılık veya yabancı düşmanlığından kaynaklanan tehdit
33. Çoğu devletin mevzuatı, tehdidi suç olarak düzenlemektedir. Protokol’ü hazırlayanlar, ırkçılık veya yabancı düşmanlığından kaynaklanan tehdidin suç sayılması gerekliliği konusunda şüpheye yer olmadığını vurgulamayı kararlaştırmıştır.
34. “Tehdit” kavramı, fiilin yöneldiği kimsede ağır bir suçun mağduru olacağı yönünde korku yaratan bir fiili ifade etmektedir (örn. mağdurun veya yakınlarının yaşamını, güvenliğini veya vücut bütünlüğünü etkileyen veya mülküne önemli derecede zarar veren bir fiil vb.). Hangi suçların ağır olarak nitelendirileceğini belirleme yetkisi Taraf Devletlere bırakılmıştır.
35. Bu maddeye göre, tehdidin ya (i) ırk, renk, soy ya da ulusal ya da etnik köken veya bu un-surlardan birine mazeret teşkil edecek şekilde din bakımından ayrılan bir gruba dahil olan kişileri, bu nedenlere bağlı olarak bir kişiye veya (ii) bu niteliklerden herhangi birisi bakımından diğerlerinden ayrılan bir grup kişiye yönelmiş olması gerekmektedir. Tehdidin aleni olması koşulu aranmamaktadır.
Bu madde, özel iletişim aracılığıyla yapılan tehdidi de kapsamaktadır.
Madde 5 – Irkçılık veya yabancı düşmanlığından kaynaklanan hakaret
36. 5. madde, bir kişi veya kişi grubunun, belirli özellikler bakımından ayrılan bir gruba dahil olmaları nedeniyle alenen tahkir edilmesi sorununa ilişkindir. “Hakaret”, kişinin şeref ve haysiyetini ihlal eden her saldırgan, hor gören veya küfür mahiyetindeki ifadeyi kapsar. İfadenin içeriğinden, hakaretin tahkir edilen kişinin ait olduğu grup ile doğrudan ilintili olduğu açıkça anlaşılmalıdır.
Tehditten farklı olarak, özel iletişim sırasında ifade edilen hakaret, bu hüküm kapsamında değildir.
37. Paragraf 2(i) Taraf Devletlere, söz konusu fiilin kişi veya kişi grubu üzerinde olası etkileri olmasının ötesinde, gerçekten nefret, hor görülme veya alaya maruz kalmalarına neden olması koşulu-nu öngörme imkanını vermektedir.
38. Paragraf 2(ii) Taraf Devletlere, 1. paragrafı uygulamama yönünde, daha da kapsamlı bir çekince beyan etme imkanı tanımaktadır.
Madde 6 - Soykırım ya da insanlığa karşı suçların inkarı, önemli ölçüde küçümsenmesi, onaylanması veya mazur gösterilmesi
39. Son yıllarda ulusal mahkemeler kişilerin (aleni olarak, medyada vs.) özellikle İkinci Dünya Savaşı sırasında işlenmiş olan ağır suçları (özellikle Yahudi Soykırımı) inkar eden, önemli ölçüde küçümseyen, onaylayan veya mazur gösteren düşünce veya kuramları ifade etmelerine ilişkin davalar görmüşlerdir. Bu tür davranışlar gerçekte Yahudi Soykırımına temel teşkil eden siyasi saiki destekle-meyi ve teşvik etdestekle-meyi amaçlamakla birlikte, genellikle bilimsel araştırma kisvesi altında sunulmakta-dır. Dahası, bu davranışlar diğerleri yanında bilgisayar sistemleri aracılığıyla, ırkçı ve yabancı düşmanı grupların faaliyetlerine ilham vermekte, hatta bunların harekete geçmesini sağlamakta veya bunlara cesaret vermektedir. Bu tür düşüncelerin ifade edilmesi, bu kötülüklerin mağduru olmuş kişileri (onla-rın hatırala(onla-rını) ve onla(onla-rın yakınla(onla-rını tahkir etmektedir. Son olarak, insan toplumunun onurunu tehdit etmektedir.
HAKAN ATAMAN - HASAN SAİM VURAL 140
40. 3. madde ile benzer bir yapıya sahip olan 6. madde, bu soruna yöneliktir. Protokol taslağını hazırlayanlar, uluslararası hukuk tarafından tanımlanan ve 8 Nisan 1945 tarihli Londra Anlaşması ile kurulan Uluslararası Askeri Mahkeme’nin nihai ve bağlayıcı kararları tarafından soykırım veya insan-lığa karşı suç olarak nitelendirilen fiilleri inkar eden, önemli ölçüde küçümseyen, onaylayan veya ma-zur gösteren ifadelerin suç haline getirilmesinin önemli olduğu konusunda mutabık olmuşlardır. Bunun nedeni, soykırım ve insanlığa karşı suç niteliğindeki en önemli ve ispatlanmış fiillerin 1940-1945 dö-neminde gerçekleşmiş olmasıdır. Ancak, Protokol taslağını hazırlayanlar, bu dönemden sonra da, güç-lü bir şekilde ırkçı ve yabancı düşmanlığı niteliğindeki kuram ve fikirlerden hareketle gerçekleşmiş soykırım ve insanlığa karşı suçların işlendiğini kabul etmişlerdir. Bu nedenle taslağı hazırlayanlar, bu hükmün kapsamının 2. Dünya Savaşı sırasında Nazi rejimi tarafından işlenen ve Nürnberg Mahkemesi tarafından bu şekilde nitelendirilen suçlarla sınırlı olmaması, 1945’den itibaren ilgili uluslararası bel-geler (Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi Kararları, çok taraflı antlaşmalar vs.) ile kurulmuş diğer uluslararası mahkemeler tarafından soykırım veya insanlığa karşı işlenen suç olarak nitelendirilen suçları da kapsayacak genişlikte olması gerektiğine karar vermiştir. Bu mahkemelere örnek olarak, Eski Yugoslavya ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemeleri, Daimi Uluslararası Ceza Mahkemesi sayılabilir. Bu Madde, söz konusu mahkemenin yargı yetkisi bu Protokol’e Taraf Devlet tarafından kabul edildiği ölçüde, ileride kurulacak olan uluslararası mahkemelerin nihai ve bağlayıcı kararlarını da kapsama imkanı vermektedir.
41. Bu hüküm, tarihi doğrulukları tespit edilmiş olguların, tiksindirici kuram ve düşünceleri desteklemek amacıyla inkarının, büyük ölçüde küçümsenmesinin, onaylanmasının veya mazur göste-rilmesinin mümkün olamayacağı hususuna açıklık getirmek amacını taşımaktadır.
42. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, “- Yahudi Soykırımı gibi- varlığı ispatlanmış tarihi ol-guların inkarı veya küçümsenmesi, AİHS’nin 17. maddesi aracılığıyla 10. maddesinin koruması kap-samı dışında kaldığı”nı açıkça ifade etmiştir (bu çerçevede bakınız 23 Eylül 1998 tarihli Lehideux ve Isorni kararı)3.
43. 6. maddenin 2. paragrafı, Taraf Devlete ya (i) bir beyan ile, 6. maddenin 1. paragrafında ifadesini bulan inkar ve büyük ölçüde küçümseme fiillerinin, herhangi bir birey veya birey grupları aleyhine, ırk, renk, soy ya da ulusal ya da etnik kökene veya din kisvesi altında bu unsurlardan birine dayalı nefret, ayrımcılık veya şiddete kışkırtma kastıyla işlenmiş olmasını koşul olarak öne sürme, veya (ii) bir çekince ile bu maddeyi -hiç ya da kısmen- uygulamama imkanını vermektedir.
Madde 7 – Yardım ve yataklık
44. Bu maddenin amacı, 3 ilâ 6. maddelerde sayılan suçların işlenmesine yardım ve yataklık etmeyi suç haline getirmeyi amaçlamaktadır. Protokol, Sözleşme’den farklı olarak, suç haline getiril-mesi öngörülen fiillerin büyük kısmının hazırlık niteliğinde olması nedeniyle, bunlara teşebbüsün suç haline getirilmesini öngörmemektedir.
45. Yardım ve yataklıktan dolayı sorumluluk, bir kimsenin, bu Protokol’de öngörülen suçlar-dan birini işleyen bir kimseye, bu suçun işlenebilmesi amacıyla yardım ettiği hallerde söz konusudur.
Örneğin, her ne kadar ırkçı ve yabancı düşmanlığı içerikli materyalin internet aracılığıyla iletilmesi, hizmet sunucuların bir kanal olarak yardımını gerektiriyorsa da, suç kastı bulunmayan hizmet sunucu-nun, bu bölüm çerçevesinde sorumluluğu söz konusu değildir. Bu nedenle, bir hizmet sunucusunucu-nun, bu hüküm çerçevesinde cezai sorumluluktan kurtulabilmesi için içeriği etkin şekilde denetlemesi ödevi yoktur.
46. Bu Protokol’de öngörülen tüm suçlarda olduğu gibi, yardım ve yataklığın da kasıtlı olarak işlenmesi gerekir.
3 23 Eylül 1998 tarihli Lehideux ve Isori kararı, Rapor 1998-VII, para. 47
AYRIMCILIĞA KARŞI ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI MEVZUATI 141
Bölüm III – Sözleşme ile bu Protokol arasındaki ilişki