1. Kavram ve Hukuki Nitelik
TCK’ nın 63. Md.’ sinde tutuklu kalınan sürenin indirileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemeye göre, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve kişi özgürlüğünü sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilecektir.
Ancak tutuklu kalınan sürenin mahkumiyetten indirilmesi konusunda çeşitli sistemler bulunmaktadır. Bunlardan siyasal sistem; tutukluluğun mahkumiyetten indirilmesini hiçbir şekilde kabul etmemekte, tutukluluğun infazının mahkumiyetin infazına göre daha yumuşak olması nedeniyle, indirme kabul edilirse sanığın tutuklu kalacağı süreyi uzatmaya çalışacağı ve böylece diğer mahkumlara oranla ayrıcalığa sahip olacağı ileri sürülmektedir. Tutuklu kalınan sürenin mahkumiyetten indirilmesi konusunda diğer bir sistem olan ampirik sistemde ise; hakime takdir yetkisi verilmekte, yine diğer bir sistem olan karma sistemde; failin kusuru yoksa, muhakeme aşamalarına göre farklı olmak üzere tutuklu kalınan sürenin mahkumiyetten indirimi kabul edilmektedir. Son bir sistem ise, tutuklu kalınan sürenin zorunlu olarak mahkumiyetten indirimini kabul eden hukuki sistemdir. Hukukumuzda kabul edilen sistem de bu zorunlu indirim sistemidir209.
Tutuklu kalınan sürenin ceza mahkumiyetinden indirilmesinin hukuki niteliği konusunda çeşitli görüşler öne sürülmüş bulunmaktadır. Cezanın hafifletilmesi görüşüne göre; indirim, cezanın hafifletilmesi nedenlerinden biridir. Nitekim bu görüş taraftarlarınca indirim, ceza kanunlarının cezanın tayini kısmında cezanın hafifletilmesi nedenleri arasında yer almaktadır denilmektedir. Bu görüşü eleştirenler ise, tutuklu kalınan sürenin cezadan indirilmesinin cezayı hafifleten bir neden değil,
209 Hasan Bıyıklı, Tutukluluk Süresinin Ceza Mahkumiyetlerinden İndirilmesi, Yargıtay Dergisi, Cilt: 9,
önceden çekilen tutukluluğun kısmen veya tamamen hak edilen cezadan düşülmesidir, yoksa söz konusu olan daha hafif bir ceza ile cezalandırılma değildir demektedirler. Önceden çekilmiş ceza görüşüne göre, tutukluluk önceden çekilmiş cezadır. Bu nedenle hükmedilen cezadan indirilmesi gerekmektedir. Ancak bu indirme zorunlu değildir. Doğaldır ki, bu görüş tutuklamanın hukuki niteliğiyle bağdaşmamaktadır. Nitekim bu görüş eleştirilerek, kişiye mahkum edilmeden önce ceza çektirilmesinin mümkün olmadığı, tutuklamanın ise bir ceza olmayıp, koruma tedbiri olduğu belirtilmektedir. Öte yandan özel af görüşüne göre ise, tutuklu kalınan sürenin ceza mahkumiyetinden indirimi özel af niteliğindedir. Ancak bu görüş te eleştirilerek, özel affın bir lütuf ve merhamet niteliği gösterdiği, indirimde ise böyle bir nitelik bulunmadığı, kişinin indirime layık olup olmadığının göz önüne alınmadığı ve karar verecek makamın da farklı olduğu ileri sürülmüştür. Tutuklu kalınan sürenin ceza mahkumiyetinden indirilmesi hak ve adalet duygusuyla kabul edilmiş kendine özgü ve yerinde bir kuraldır. Çünkü özellikle ülkemiz açısından tutukluluk ve hükümlülük infaz rejimlerinin birbirinden çok farklı olduğu, hükümlünün tutuklu kalmış olmakla karlı çıkacağı, zira indirim nedeniyle cezanın bir kısmını veya tamamını daha hafif bir şekilde çekmiş olacağı öne sürülemez210
.
Ayrıca devlet, suçlu olduğu iddiasıyla bir kişinin özgürlüğünü kısıtlamış ve sonra da arkasından ceza vermişse, tutuklu kalınan süre her bir somut olayda farklı olacağından, tutuklu kalınan sürenin mahkumiyetten indirilmemesi halinde, suç nedeniyle soruşturmaya konu olan vatandaşlardan daha çok tutuklu kalanların özgürlüğü daha çok kısıtlanmış olacak, bu da eşitlik ilkesini daha çok zedeleyecektir.
2. Tutukluluğun İndirilmesi Kurumunun Tarihsel Gelişimi a. Roma Hukukunda ve Müşterek Hukukta
Eski zamanlardan beri ceza usul hukukunda tutuklama kurumuna rastlandığı gibi, kendisine suç isnat edilen kişinin, soruşturma sırasında tutuklanmak suretiyle kısıtlanan özgürlüğünün kendisine verilen cezadan indirilmesi fikrine de rastlanmaktadır. Pratikteki bu fikrin ilk olarak Digesta’ da düzenlenmiş olduğunu belirtilmektedir (L. 25 D. 48, 19 ve L. 23 Cod. 19, 47). Mevcut bulunan indirim ile ilgili bu düzenlemenin tutukluluğun indiriminin, ancak kusursuz ve uzun süren
210
tutukluluklarda söz konusu olduğu şeklinde anlaşılmasına gayret gösterilmiştir. Müşterek hukukçular da sonuca varırlarken, hukuku ihlal eden kişinin muhakemenin emniyet içinde devamına yardım ile yükümlü olduğu fikrinden hareket etmektedirler. Bu nedenle müşterek hukuk doktrinine göre, eğer tutukluluk failin kusuru olmaksızın meydana gelmişse, daha sonra hükmedilen ceza ile birlikte kişiye iki defa ceza verilmiş olacaktır. Böyle bir duruma meydan vermemek için de uzun süren tutukluluğu hükmedilen cezadan indirmek gerekir. Şunu belirtmek gerekir ki, Digesta’ da tutukluluğun indirilmesi ile ilgili olarak bu hükümlerde (tutukluluğun kusursuz olması) gerektiği hususunda bir açıklık yoktur ve bu şart tamamıyla müşterek hukuk doktrininin bir buluşu olup, çeşitli devlet mevzuatlarına da buradan aktarılmıştır211.
b. Almanya’ da
19. yy.’ ın ilk yarısında Alman doktrininde tutukluluğun indirilmesi konusunda var olan uyuşmazlıklar çeşitli ceza kanunlarına da yansımıştır. Bazı ceza kanunları - Bavyera Ceza Kanunu (1813), Braunschweig Ceza Kanunu (1840), Hannover Ceza Kanunu (1841) ve Baden Ceza Kanunu (1840)-, tutukluluğun indirilmesinden cezayı hafifleten nedenler başlığında söz etmişlerdir. Buna karşın haklı olarak, indirim işleminin cezayı hafifletici bir neden olarak kabul edilemeyeceği ileri sürülmüş, cezayı hafifletici ve ağırlatıcı nedenlerin, failin eylemiyle ve kişiliğiyle ilgili konular olduğu, indirimde ise, böyle bir niteliğin mevcut olmadığı beyan edilmiştir. Saksonya Ceza Kanunu’ nun 30. Md.’ sinde ise, indirimin ihtiyariliği esası kabul edilmiş ve böylece tutukluluğun verilen cezadan indirilip indirilmemesi konusunda hakime takdir yetkisi verilmiştir. Bundan başka Oldenburg Ceza Kanunu’ nun 51. Md.’ sinde de buna benzer bir düzenleme yapılmıştır. En sonunda da 15.05.1871 tarihli Alman Ceza Kanunu’ nun 60. Md.’ siyle fakültatif sistem kabul edilmiş, yani indirim konusunda hakime takdir yetkisi verilmiştir212.
c. Fransa’ da
Fransız İhtilalinde, İnsan Hakları Beyannamesi’ nin 7. Md.’ si hiç kimsenin kanunun belirlediği şekiller dışında dava edilemeyeceğini ve tutulamayacağını
211 Kayıhan İçel, Mevkufen Geçen Müddetin Ceza Mahkumiyetinden Mahsubu, İÜHFM, Cilt: 29, Sayı:
3, 1963, s. 562
belirtmiştir. Durum bu olmakla beraber, 1810 tarihli Ceza Kanunu’ nda kanun koyucu şiddet politikası gütmüş, soruşturma sırasında tutukluluğun zorunlu olması kuralını getirmiştir. Bu kanuna göre, sanığın bilinen ikametgahı olmadığı takdirde, tutuklama zorunluydu ve soruşturma hakimi bir defa tutuklama kararını verince artık onu geri alamazdı. Bu durum yıllarca devam etti ve ilk olarak 14.07.1865’ de kanun hakime, sanığı tekrar özgürlüğüne kavuşturma konusunda yetki verdi. Bununla beraber, 1892 yılına kadar ceza kanununda tutukluluğun indirilmesine ilişkin bir düzenleme yapılmadı. Bunun tek istisnası, hüküm ile kanun yoluna başvuru arasındaki sürenin indirilmesidir. Gerçekten 1892 yılına kadar Fransa’ da, hüküm verildikten sonra kanun yoluna başvuruya kadar geçen sürenin ceza mahkumiyetinden indirilmesi olanağı vardı. Ancak şu da belirtilmelidir ki, sözü geçen sürenin indirilebilmesi iki hale özgüydü. Bunlar; 1) Devlet tarafından kanun yoluna başvurulması durumu, 2) Sanık tarafından kanun yoluna başvurulması ve sonuçta cezanın hafifletilmesi durumuydu. Diğer bir ifade ile sanık tarafından başvuru halinde, kanun yolu mahkemesinin sanık lehine karar vermesi gerekmekteydi. İşte bu iki durum dışında sözü geçen sürenin cezadan indirilmesi Fransa’ da yine de mümkün değildi. 1888 yılında tutukluluğun indiriminin zorunluluğu sistemini içeren bir kanun teklifinde bulunuldu ve bu teklif bazı değişikliklerle 1892’ de kanunlaştı. Böylece indirimin zorunluluğu prensibi Fransız Ceza Kanunu’ na da girmiş oldu213.