İndirim yapılabilmesi için, ceza mahkumiyetinin tutuklu kalınan davada verilmiş olması gerekmez. Mahkumiyet hükmü, sanık hakkında açılmış başka bir ceza davasında da verilmiş olabilir. Tutuklu kalınan ceza davası ile mahkumiyet kararı verilen ceza davasının farklı mahkemelerde görülmüş olması da indirime engel olmamalıdır. Sanık hakkında açılmış iki ayrı ceza kovuşturmasının bulunması halinde yapılacak indirim işleminde önemli bir sorun, suç teşkil ettiği için ceza mahkumiyetini gerektiren eylemin, sanığın tutuklanmasına karar verilen kovuşturmaya göre ne zaman işlenmiş olduğudur. Yargıtay İBK’ da, beraat hükmü kesinleştikten sonra işlenmiş olan suçtan mahkumiyet halinde, önceden beraatla sonuçlanmış olan suçtan dolayı tutuklu kaldığı sürenin, beraatından sonra işleyeceği
216
Centel, Tutuklama ve Yakalama, s. 217
suçtan verilecek ceza süresinden indirilmesinin kanun hükümlerine uymayacağına karar vermiştir218. Demek ki, indirim işleminin yapılabilmesi için sanık, mahkumiyetine karar verilen eylemi, tutuklu kaldığı, ama sonuçta beraat ettiği muhakemede beraat kararı kesinleşmeden önce işlemiş olmalıdır. Böylelikle sanık mahkumiyetine karar verilen eylemi işlerken, hakkında açılmış veya açılacak diğer ceza kovuşturmasının beraatla sonuçlanacağını bilmediği için, beraat ettiği suçun muhakemesi sırasında tutuklu kaldığı süre kadar ceza gerektiren yeni bir suç işlemek konusunda açık bonoya sahip olamayacaktır. İki ayrı ceza kovuşturmasının bulunması halinde, bir diğer sorun da tutuklama kararı verilen kovuşturmanın kesinleşmiş beraat hükmüyle sonuçlanmasının gerekip gerekmediğidir. Yukarıda sözü geçen içtihadı birleştirme kararı böyle bir şart getirmemiştir. İndirim yapılabilmesi için tutuklu kalınan kovuşturmada beraat hükmünün kesinleşmesi gerekmez. Hatta beraat hükmü verilmesi de zorunlu değildir. Mahkumiyet kararı verilse bile, tutuklu kalınan sürenin bu ceza yerine diğer cezadan indirilmesi ya da tutuklu kalınan sürenin fazla olması halinde her iki cezadan da indirilmesi mümkün olmalıdır. Yargıtay, bir af kanunu çıkmadan önce tutuklu kalınan sürenin, af kanunu çıktıktan sonra işlenen suçun cezasından indirimini kabul etmemektedir. Bu içtihadın sanık lehine bir işlem olan indirimin kabul edilmesindeki amaca aykırı olduğu düşünülebilir. Ancak yukarıda da açıklandığı üzere Yargıtay, haklı olarak, sanığın yeni bir suç işlemek konusunda açık bir bonoya sahip olmasını yerinde bulmamıştır219.
218 “Beraat eden bir şahsın beraat kararından evvel işlenmiş ve fakat birleştirilmeyerek ayrı bakılmış
olan diğer suçundan mahkum olduğu takdirde beraat ettiği suçundan dolayı mevkuf kaldığı müddetin mahkum olduğu ceza müddetine mahsup edilemeyeceğine dair ileri sürülen mülahazaya ve bu suretle üç muhalif reye karşı; bir şahsın müteaddit suçlarının bir mahkemede birleştirilerek bir hükme bağlanması ve ayrı ayrı bakılarak verilen hükümlerin Usulün 403.maddesi hükmüne göre birleştirilmesi halleri cezanın infazı bakımından farksız olup birlikte hükme bağlanan iki suçtan birinden beraatına ve diğerinden mahkumiyetine karar verildiği halde beraat ettiği suçtan dolayı mevkuf kalmış olduğu müddetin mahkum olduğu ceza müddetine mahsubu lazım geldiği gibi, ayrı ayrı hükümlerle birinden beraat ve diğerinden mahkumiyet halinde dahi infazında – beraat kararı ister evvel ister sonra olsun- beraat ettiği suçtan dolayı mevkuf kalmış olduğu müddetin ceza müddetine mahsubu icap edeceği, çünkü birden ziyade suçlarda cezaların birleştirilmesi ve neticede bir hüküm infaz edilmesi ve kati hükümden evvel mevkuf olarak geçen müddetin hangi suça ait olursa olsun mutlak surette mahkum olduğu ceza müddetinden indirilmesi Ceza Kanununun 40. maddesi ile içtima hükümlerinin zaruri bir neticesi olduğu ve ancak beraat hükmü katileştikten sonra işlenmiş olan suçtan mahkumiyet halinde evvelce beraatla neticelenmiş olan suçtan dolayı mevkuf kaldığı suçtan mahkumiyet halinde evvelce beraatla neticelenmiş olan suçtan dolayı mevkuf kaldığı müddetin beraatından sonra işleyeceği suçtan verilecek ceza müddetinden indirilmesi kanun hükümlerine uymayacağı, çünkü sonradan işlenen ve mahkumiyetle neticelenen suçu evvelce beraat kararına bağlanmış olunan suçla birleştirmeye kanuni bir yol ve imkan bulunmadığı mütalaasına dayanılarak beraat eden bir şahsın, beraat ettiği suçtan dolayı mevkuf kaldığı müddetin beraat kararından evvel – beraat kararı katileşmeden evvel işlenmiş olduğu diğer bir suç için verilen ceza müddetine mahsubu icap ettiğine dair (YİBK, 06.03.1940/ 5-68 gün ve EK, RG: 09.09.1940/ 4607).”
Tutukluluğa neden olan suçtan fail beraat etmemiş olsa ve fakat tutukluluk süresi hükmedilen cezadan fazla ise, tutukluluk süresinden geri kalan kısmı diğer bir ceza mahkumiyetinden indirilmesi halinde de aynı şartın aranması gerekir. Bu şartın aranmasındaki amaç, bir defa tutuklanan kişinin o suçundan dolayı beraat etmesi veya hükmedilen cezanın tutuklu kalınan süreden az olması halinde, geri kalan tutukluluk süresini aşmamak şartıyla bir suç işlemek konusunda serbest kalmasının önüne geçmektir220.
Henüz sonuçlanmamış olan bir kovuşturmada tutuklu kalınan süre kesinleşmiş olan bir hükümde indirime tabi tutulabilir. Ancak bu durumda mükerrer indirimin önüne geçmek için durumun devam eden kovuşturma dosyasına bildirilmesi gerekir. Yargıtay 8. D.’ nin 17.09.1984/ 4247-3967 gün ve EK sayılı kararı da bu doğrultudadır221. Ayrıca şartların oluşması halinde bir suçtan tutuklu olarak kalınan fazla sürenin diğer bir suçun cezasında indirimi mümkündür222. Ayrıca Yargıtay’ a göre, işlediği bir suçtan ötürü cezası infaz edilirken şartla tahliye edilen hükümlünün, bihakkın tahliye tarihinden önce yeni bir suç işleyerek tutuklanması ve yeni suçun cezasından fazla bir süre tutukluluğunun devamı halinde fazla tutuklu kaldığı sürenin koşullu salıvermenin geri alınması nedeniyle ilk suçtan infazı gereken cezadan indirilmesi olanaklıdır223. Yine ertelenen bir suçtan dolayı tutuklu kalınan sürenin başka bir suçtan alınan cezadan indirilmesi de olanaklıdır224.
220 İçel, s. 575
221 Erhan Günay, Uygulamada Tutukluluğun Ceza Mahkumiyetinden Mahsubu Şartla Tahliye ile
Müddetname Tanzimi, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2001, s. 28
222 “TCK’ nın 40. maddesi ile 06.03.1940 gün ve 5/68 sayılı İçt. Birl. Kararının amaç ve içeriklerine göre
tutukluluğun mahsubunda ilke, tutuklu kalınan suçtan verilen kararın kesinleşme tarihinden önce bir suç ya da suçların işlenmesi yeterli olup, tutuklu kalınan suçun beraat veya mahkumiyetle sonuçlanmasının gerekmeyeceği cihetle, yazılı emre dayanan C. Başsavcılığının tebliğnamesi içeriği yerinde görülmekle … kararının bozulmasına ve ortadan kaldırılmasına, infaz işleminin bu doğrultuda mahallinde yapılmak üzere evrakın C. Başsavcılığına iadesine … oybirliğiyle karar verildi” (Yrg. 1. CD 18.07.1994/ 3293-2484 gün ve EK), Günay, s. 30
223 (Yrg.CGK, 31.01.2006, 2006/1-4 E, 2006/7 K, gün ve sayılı kararı),www.kazanci.com.tr.(Otomasyon
Programı), Erişim Tarihi: 05.12.2007
224 “… Mahsuba konu, 18.12.2006-31.12.2006 tarihleri arasındaki mahkumiyete karar verilen firar
suçunun, tutuklu kalınan kasten yaralama suçundan verilen hükmün kesinleşmesinden (05.04.2007 tarihinden) önce işlenmiş olması karşısında, hükümlünün kasten yaralama suçu nedeniyle tutuklulukta geçirdiği sürenin halen infazı yapılmakta olan firar suçunun cezasından mahsubuna karar verilmesi gerekmektedir. Kasten yaralama suçu nedeniyle tutuklu kalınan sürenin firar suçunun cezasından mahsubu halinde, tutukluluğun iki kez mahsubu ihtimalinin bulunması, indirim işleminin yapılmasına hukuki bir engel teşkil etmemektedir. İndirim yapıldığına dair kararın kasten yaralama suçuna ilişkin dosaya konması ve gerekçeli kararın üzerine şerh düşülmesi gibi tedbirlerle bu sakıncanın giderilmesi mümkündür. Kasten yaralama suçundan dolayı verilen erteleme halinde infaz hükümlerine göre infazının yapılması her zaman mümkün bulunmaktadır”, (As.Yrg.3.D. 22.05.2007/ 1212-1206 gün ve EK), (Askeri Yargıtay kütüphanesinden)
E. TUTUKLULUĞA FAİLİN KUSURLU HAREKETİNİN