İnsan hak ve özgürlüklerini kısıtlayan koruma tedbirlerinin haklı görülebilmesi, temel şart da denilebilecek olan üç ön şartın gerçekleşmesine bağlı olup, bunlar; gecikmede tehlike, haklı görünüş ve orantılılıktır. Kanunlar, ön şartları çok defa koruma tedbirinin çeşitlerine göre farklı şartlar öngörerek açıkça ararlar. Fakat bunların açıkça öngörülmediği koruma tedbirlerine rastlamak da mümkündür. Bu durum, bu tedbirlere, bu ön şartlar aranmadan başvurulabileceğini göstermez. Çünkü, görünmeseler de bunlar koruma tedbirlerinin hukuki temelinde yatmaktadırlar. Tedbir sadece kanuna değil, hukuka da uygun olmalı, bir diğer söyleyişle haklı olmalıdır61.
59
http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhak/orta/belge_belge01.html, İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi, Erişim Tarihi: 13.04.2006
60
http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhak/orta/belge_belge01.html, İşkencenin ve Gayrı İnsani ya da Küçültücü Ceza veya Muamelelerin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesi, Erişim Tarihi: 13.04.2006
61 Nurullah Kunter, Feridun Yenisey ve Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza
1. Gecikmede Tehlike
Her koruma tedbiri az veya çok da olsa hak ve özgürlükleri sınırlandırır. Muhakeme hukukundaki koruma tedbirleri de, uyuşmazlığın esasını inceleyip çözmeye henüz vakit olmadan başvurulan tedbirler olduğundan, bu sınırlama, hak ve özgürlüklerden yapılacak bu fedakarlık, koruma tedbirinin bedeli olarak kabul edilir. Bu bedel ise “tedbire gecikmeden başvurmak zorunluluğu veya kısaca gecikemezlik” ile haklı görülebilir. Gecikemezlik için tehlikenin mümkün olması yetmez, muhtemel olmalıdır. Herhangi bir muhtemel tehlike de yeterli sayılmaz, derhal müdahale edilmediği takdirde korkulan zararın meydana gelmesi olasılığının varlığını kabul ettirilecek somut ve fiili unsurlarla belirlenen bir tehlike söz konusu olmalıdır. Gecikmede tehlike deyimi sanıldığı kadar geniş değildir. Çünkü, hem tehlikenin yakın olması şarttır, hem hangi koruma tedbiri için söz konusuysa gecikme ve tehlikesi ona göre hesaplanacaktır62.
Tehlike, bir zarar olasılığı demektir. Muhakemede tehlike, onun yapılmaması olasılığı veya yapılsa bile gerçeği yansıtamaması olasılığıdır. Eğer bir koruma tedbirine başvurulmadığı takdirde muhakeme için bu olasılıklar söz konusu olacaksa, gecikmede tehlike olduğu açıktır. Eğer böyle bir olasılık yoksa, koruma tedbirine başvurmakta bir anlam yoktur. Koruma tedbirleri zaman geçmesiyle meydana gelecek zararlı sonuçları önlemeyi amaçlarlar. Örneğin; kaçma olasılığı olmasa yakalama veya tutuklama gibi koruma tedbirlerine gerek yoktur63.
İleride tutuklama nedenleri başlığı altında inceleyeceğimiz gibi kuvvetli suç şüphesi bulunması ve sanığın kaçma ihtimalinin olması ya da sanığın bazı davranışlarının deliller, tanık, mağdur veya başkaları üzerinde etki yapması ihtimalinin olması halinde tutuklama kararı verilebilmektedir. İşte bu durumlarda gecikmede sakınca vardır. Çünkü bu durumların bulunmasına rağmen tutuklama kararı verilmemesi halinde sanık kaçabilecek, ya da bir delil ortadan kaldırılabilecek, ya da tanıkların ifadeleri etkilenebilecek ve sonuçta ya muhakeme yapılamayacak, ya da muhakeme yanıltılacaktır.
62 Kunter, Yenisey ve Nuhoğlu, s. 757
63 Öztekin Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, Cilt: 1, 4. Baskı, Acar Matbaacılık, İstanbul,
2. Haklı Görünüş
Koruma tedbirine başvurmanın haklı olup olmadığı, aslında muhakemenin sonunda anlaşılır ve haksızlık riski daima vardır. Bu nedenle, Koruma tedbirlerine başvurulmasında ancak “görünüşte haklılık” ile yetinme zorunluluğu vardır. Yani burada ihtimal üzerine hareket edilecektir64. Koruma tedbiri bir tehlike tedbiri olduğundan, bir hakkın tehlikede olmasını gerektirir, ancak hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve koruma tedbirindeki yakın tehlike gecikmeye izin verilmediğinden, önleme tedbirinden farklı olarak haklı görünüşle yetinmek zorunludur. Koruma tedbirine başvurulabilmesi için tedbirin korumak istediği durumun ileride gerçekleşmesini sadece mümkün olması yetmez, muhtemel görülmesi de gerekir. Muhakeme bir şüphe ve duraksama aşamasıdır. Şüpheden belliliğe gidilmesi, şüphenin yenilmesi, uyuşmazlığın doğrudan doğruya çözülmesi demektir. Hükümden önce alınan koruma tedbirleri bu nedenle yüklenen suç konusunda belliliğe dayanacak değildir. Ancak herhangi bir şüphe de “imkan” olarak kaldıkça, hak ve özgürlükleri kısacak olan koruma tedbirlerinin alınmasını haklı göstermeyecektir. Bu tedbirlerin alınması için imkan değil, daha fazla bir şey olan “ihtimal” aranacaktır65.
Koruma tedbirlerine başvurabilmek için aranan görünüşte haklılık veya başka bir deyişle, kuvvetli şüphe alınacak tedbire göre farklı olabilmektedir. Arama yapmak için aranan şüphe ile tutuklama yapmak için aranan şüphe farklıdır. Kaçma şüphesi var diye bir sanık tutuklanırken, buradaki koruma tedbirinin görünüşte haklı sayılabilmesi sanığın büyük veya küçük olmasına göre bile değişir. Sanık küçükse, bu durum çok defa tedbiri haklı göstermez. Gerek yakalama, gerekse tutuklama çok dikkatle kullanılması gerekli olan tedbirlerdendir. Yasadaki şartlar araştırılmak suretiyle gerçekten vazgeçilmez olduğu durumlarda bu koruma tedbirlerine başvurulmalı, bu konuda azıcık duraksama varsa başvurulmamalıdır66.
3. Orantılılık Bulunması
Gecikmede tehlike ve haklı görünüş gibi iki değişken temele dayanarak muhakemeyi zarardan korumak amacıyla hak ve özgürlüklerden fedakarlık pahasına
64
Centel ve Zafer, s. 246
65 Kunter, Yenisey ve Nuhoğlu, s. 759 66
bir koruma tedbiri uygulanmasına karar vermek, bir riski göze almak demektir. Böyle bir tedbirin haklı, dolayısıyla uygun görülebilmesi için, bütün koruma tedbirlerinde olduğu gibi, riski mümkün olduğunca azaltmak, bunun için de amaç ile kullanılacak araç arasında bir denge, karşılıklı bir uygunluk aramak veya Anayasa’ mızın 13. Md.’ sine 2001 yılında 4709 sayılı kanunla giren “ ölçülülük” gerekmektedir. Bunun da anlamı, aracın amaçtan değerli olmaması kadar, daha az değerli bir araçla amaca ulaşılabilecekse, onun tercih edilmesi, kısaca gerekenden daha değerli araç kullanılmamasıdır. Orantılılığı, hak ve hürriyetlerden kısıntı olarak ödenen bedel ile, bir yandan korkulan zararın ağırlığı, bir yandan da zarar olasılığının kuvveti arasında, ihtiyacın gerektirdiği ölçüde ikili bir denge aranması olarak açıklayabiliriz67.
Ceza yargılaması önlemlerinin kişinin hak ve özgürlüklerini sınırladığı bir gerçektir. Bunun bir sonucu olarak, başvurulan bir önlemin ağırlığı o olayın önemiyle, daha açık bir anlatımla sanığa yüklenen eylemin ağırlığı ve o eylemden ötürü o sanığa verilecek cezanın az ya da çok oluşuna göre değişebilmeli ve bununla orantılı olmalıdır. Aslında orantılılık ilkesiyle anlatılmak istenen failin eyleminin ağırlığıyla, başvurulacak önlemin ağırlığı arasında bulunması istenen dengedir. Bu bakımdan ne kadar ağır bir suç söz konusu olursa, o ölçüde de ağır önlemlere başvurulabilecektir68.
Koruma tedbiri oranlılık ilkesine aykırı olamaz. Burada bir koruma tedbirine karar vermekle elde edilecek yararla, bu suretle ortaya çıkacak zarar arasında makul, akla uygun bir ölçü olmalıdır. Bazen bu ölçüyü kanun koyucu koyar. Bu durumda koruma tedbirine başvurma yasağı vardır. Örneğin; 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’ na göre, onbeş yaşını doldurmamış çocuklar hakkında, üst sınırı beş yılı aşmayan hapis cezasını gerektiren fiillerinden dolayı tutuklama kararı verilemez69.
CMK’ nın 100/1. Md.’ sinde de işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiriyle ölçülü olmaması halinde tutuklama kararı verilemeyeceği belirtilmektedir.
67 Kunter, Yenisey ve Nuhoğlu, s. 759
68 Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 5. Baskı, Alfa Yayınevi, İstanbul, 1994, s.297
69 Bahri Öztürk ve Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin
F. KORUMA TEDBİRLERİNİN VE BİR KORUMA TEDBİRİ OLARAK