TCK’ nın 63. Md.’ si hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen tutukluluğun ceza mahkumiyetinden indirilmesini öngörmekte, bu konuda herhangi bir istisna tanımamaktadır. Kural olarak, tutuklu kalınan sürenin mahkum olunan cezadan indirilmesini, mahkumiyet hükmünü veren mahkeme yapmaktadır. Bunun için, önce cezaya hükmedilmesi, sonra indirim işleminin uygulanması gerekmektedir. Tutuklu kalınan günler indirildikten sonra cezaya hükmedilmesi, yasaya aykırı olacaktır. Öte yandan, herhangi bir nedenle indirim işleminin, hükmü veren mahkemece yapılıp hükme yazılmamış olması durumunda bile, infaz sırasında, yetkili cumhuriyet savcısı, indirimi kendiliğinden göz önüne almak zorundadır. İndirim sırasında ortaya çıkan anlaşmazlıkların giderilmesi için ise, CGTİK’ in 98. Md.’ si uyarınca mahkemeye başvurulması mümkündür. Özgürlüğü bağlayıcı cezalardan tutuklu kalınan sürenin ne şekilde indirileceği konusunda, TCK Md. 63’ de herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Bu nedenle, özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü ne olursa olsun, bir günlük tutukluluk, bir günlük özgürlüğü bağlayıcı cezaya eşit sayılmalıdır.
Hükmedilen ceza adli para cezası ise, adli para cezasına çevirme TCK 50 ve 52. Md.’ lere göre her bir gün karşılığı belirlenecek bir miktar üzerinden yapılacağından, indirim işleminin de tutuklu kalınan gün kadar sürenin, adli para cezasına çevirmede esas alınan günden düşülmek suretiyle yapılması gereklidir. Ancak TCK 63. Md.’ de adli para cezasına hükmetme halinde, bir gün tutukluluğun 100 TL sayılmasına ilişkin düzenleme, hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilen adli para cezası bakımından, tutuklu yargılanan sanıkla, tutuksuz yargılanan sanık açısından adaletsizlik doğurmaya açıktır. Yapılması gereken, yargılama sonucu doğrudan adli para cezasını gerektiren bir suçtan hüküm giyme halinde bir gün tutukluluğun 100 TL sayılacağının kanunda belirtilmesidir.
Öte yandan fail hakkında hapis cezasıyla birlikte adli para cezasına da hükmedilmiş olabilir. Bu durumda tutuklu kalınan sürenin önce hapis cezasından indirilmesi gerekir229. Ayrıca 5237 sayılı TCK dışındaki diğer kanunlarda yer alan adli para cezasının ödenmemesi durumunda CGTİK’ in ek 1. Md. ‘ si gereğince hükümlüler bir gün 100 YTL hesabıyla hapsedilirler. Aynı maddeden hareketle, TCK dışındaki kanunlar nedeniyle yapılan soruşturmalarda, bu kanunlarda gün para
229
cezası sisteminin olmaması ve para cezasına hükmedilmesi durumunda, tutuklu kalınan sürenin de bir gün 100 YTL hesabıyla mahkum olunan adli para cezasından indirilmesi gerekir.
Sanık hakkında hükmedilen kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı ceza TCK 50. Md.’ si uyarınca adli para cezasına çevrilecekse, önce bu işlemin yapılıp, sonra tutuklu kalınan sürenin indirilmesi gerekmektedir. Yargıtay’ ın belirttiği gibi, önce indirim işleminin yapılıp, sonra artan özgürlüğü bağlayıcı cezanın paraya çevrilmesi yerinde değildir. Para cezasının takside bağlanması durumunda ise, önce indirim işlemi yapılıp, sonra taksit miktarlarının belirlenmesi, infazda duraksamaya yol açmamak bakımından daha doğru olacaktır230.
VIII. KANUNA AYKIRI TUTUKLAMADAN DOĞAN ZARARIN GİDERİLMESİ
A. GENEL OLARAK
Kanun dışı yakalanan veya tutuklananlara tazminat verilmesi düşüncesi, kişi güvenliğini sağlayan güvencelerden biri olarak düşünülmüş ve anayasalarda yer almıştır. Örneğin; 1884 yılında Portekiz, 1886 yılında İsveç, 1887 yılında Norveç, 1888 yılında Danimarka, 1892 yılında Avusturya, 1898 yılında Almanya hukuk sistemlerine bu konu yasal düzenlemelerle girmiş bulunmaktadır. Ülkemizde 1961 Anayasası’ ndan önce, kanun dışı yakalananlara veya tutuklananlara tazminat verilmesini genel kurallara dayandırma fikri ortaya atılmıştır. Ancak, Türk hukuk sisteminde haksız tutuklama tazminatını açıkça kabul eden ilk hüküm, 1961 Anayasası’ nın “Kişi Güvenliği” üst başlığını taşıyan 30. Md.’ sinin son fıkrasıdır. Benzer bir düzenleme de 1982 Anayasası’ nın “kişi hürriyeti ve güvenliği” kenar başlığını taşıyan 19. Md.’ sinin son fıkrasında yapılmıştır231.
Hiçbir hukuk düzeni kusursuz değildir. Ceza muhakemesi, maddi gerçeği bulmak çabasındadır, ancak bunu garantileyememektedir. Bu açıdan, yapılan yanlışların ya da haksızlıkların giderilmesi gerekmektedir. Nitekim, Any. Md. 19/9’ da ve aynı maddenin ilk sekiz fıkrasında şartları ve hükümleri düzenlenen tutuklama ile
230
Centel, Tutuklama ve Yakalama, s. 222
yakalamanın, öngörülen esaslar dışında uygulanmasıyla kişilerin uğradıkları zararın, kanuna göre devletçe ödeneceği belirtilmiş bulunmaktadır. Daha önce yürürlükte bulunan 1961 Any. Md. 30/5’ te de, hemen hemen aynı anlatım biçimiyle ve ilk kez yer alan bu hüküm dolayısı ile, tutuklama ve yakalamanın kanun dışı olması durumunda ilgiliye tazminat verilmesi, hukukumuzda, 07.05.1964 gün ve 466 SK’ yla gerçekleştirilmiştir. Böylece, “işbu maddenin hükümlerine aykırı olarak yapılmış bir yakalama veya tevkif muamelesinin mağduru olan her şahsın tazminat istemeye hakkı” veya “tevkif muamelesinin mağduru olan her şahsın tazminat istemeye hakkı” bulunduğunu belirten AİHS 5/5. Md. ’nin gereği de yerine getirilmiş olmaktadır. Ancak, 466 SK’ da sadece kanun dışı yakalama ve tutuklama için tazminat verilmesi öngörülmüş, diğer özgürlüğün kaldırıldığı haller, söz gelimi, sanığın şuurunun incelenmesi için bir kuruma yatırılması ( mülga CMUK Md.74) ya da ihzar ( mülga CMUK Md.133) göz önüne alınmadığı gibi, koruma tedbirlerinden el koyma ( mülga CMUK Md.86) ve aramanın ( mülga CMUK Md.94) kanun dışı olması ya da muhakemenin iadesi yoluyla hükmün ortadan kalkması durumuna da değinilmemiştir. Oysa, söz gelimi, 08.03.1971 tarihli Alman Ceza Kovuşturması Tedbirlerine ilişkin Tazminat Hakkında Kanun Md. 2’ de tutuklamadan başka koruma tedbirlerinin yerine getirilmesinden ve Md.1’ de de kesinleştikten sonra muhakemenin iadesi yoluyla veya başka bir ceza muhakemesinde ortadan kalkan ya da hafifletilen hükümle zarara uğratılmanın da, tazminat kapsamı içine alındığı görülmektedir232.