Koruma tedbirlerinin ve tutuklamanın ortak özelliklerine değindik. Kişi güvenliği ve özgürlüğü kavramına ciddi bir müdahale teşkil eden tutuklama kararının kolaylıkla verilememesi, işin doğası gereği tutuklamaya bazı ilkelerin hakim olması gerektirir. Bu ilkeleri; ihtiyarilik, oranlılık ve suçsuzluk karinesi başlıkları altında toplayabiliriz.
85 Öztürk ve Erdem, s. 487 86 Yurtcan, 1994, s. 293
1. İhtiyarilik ilkesi
Tutuklama koşulları anayasalarda ve yasalarda belirtildikten sonra hakime tutuklama kararı vermek zorunluluğu yüklenirse, tutuklamanın zorunluluğundan söz edilir. Aksine tutuklama koşullarının gerçekleşmesine rağmen, yine de son takdirin hakime bırakıldığı durumlarda tutuklamanın ihtiyariliğinden söz edilir. Bugün için tutuklamanın ihtiyari sayılması ve takdir yetkisinin hakime verilmesi hukuk devleti ilkesiyle bağdaşan bir çözümdür. Türk Anayasa’ sı ve Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) bu alanda ihtiyarilik sistemini benimsemişlerdir. Gerek Anayasa’ da gerek CMK’ da tutuklama koşulları sayıldıktan sonra kişilerin tutuklanabilecekleri belirtilmiş, hakimin mutlaka tutuklama kararı vereceği belirtilmemiştir. Anayasa 19. ve CMK 101. Md.’ lerdeki “ tutuklanabilir” deyimi bunu göstermektedir87.
Anayasa’ nın 19/4. Md.’ sinde sayılı ve belli hallerde hakim kararı ile bir kimsenin tutuklanabileceği yazılıdır. Tutuklama gibi kişi özgürlüğünü kaldıran bir tedbirin uygulamasında büyük dikkat ve özen gösterilmesi zorunludur. Bu nedenle tutuklamanın zorunlu olması hatalı ve keyfi işlemlere yol açar. Hakim ancak Anayasa’ da ve kanunda gösterilen nedenlerle tutuklama kararı verebilir. Anayasa Mahkemesi 26.06.1963 tarihli bir kararında (RG: 04.02.1964), sadece “tutuklanabilir” deyimine bakarak, Anayasa’ ya göre tutuklamanın ihtiyari olduğuna karar vermiştir. Hakim, genel hükümlere göre tutuklama karar vermeye zorunlu değildir. zorunluluk ancak tutuklama şartlarının bulunması halinde söz konusu olabilir. Belli kanuni esaslara bağlanan nedenlerin gerçekleşmesi sanığın tutuklanmasına olanak verir, ancak zorunlu kılmaz88.
Tutuklama kararını sadece hakim verebilir ve tutuklama zorunluluğu yoktur. Tutuklama ihtiyaridir. Tutuklamanın tüm şartları gerçekleşmiş olsa da, hakim veya mahkeme tutuklama kararı konusunda takdir hakkına sahiptir. Takdir hakkı şüphesiz yazılı hukuk kurallarıyla, hak ve adalet duygusuyla sınırlıdır. Türk hukukunda hakimin tutuklama kararı vermeye zorunlu olduğu hiçbir durum yoktur. Tersine hakim, tutuklama kararı verip vermemekte tamamen özgürdür. Kural, sanığın tutuklanmamasıdır. İstisna ise, suçluluğu hakkında kuvvetli suç şüphesi uyandıran
87 Yurtcan, Cumhuriyet Savcısının, s. 214
olgular bulunan kişinin, kaçma şüphesi veya delilleri karartma tehlikesi varsa tutuklanabilmesidir89.
2. Oranlılık ilkesi
Anayasa’ da yer alan hukuk devleti ilkesi ile temel hak ve özgürlükler bu ilkenin temelini teşkil eder (Any. Md.2, 12 vd.). Bir suç muhakemesi işleminin yapılması ile sağlanması beklenen yarar ve verilmesi olasılık dahilinde olan zarar arasında makul bir oranın bulunmasını, oransızlık durumunda işlemin yapılmamasını ifade eden ilkeye oranlık ilkesi denir. Hakim, tutuklama yaparken tutuklamayı gerekli kılacak herhangi bir nedenin bulunup bulunmadığını titiz bir şekilde araştırmak durumundadır. Neden bulunsa bile, başka çare varsa tutuklama yapmamalıdır. Yapması durumunda oranlılık ilkesine uymamış olur. Yine küçüklerin tutuklanması da daima bu ilkeye ters düşmektedir. Tutuklama, ceza gibi, hatta ondan daha ağır etkileri bulunan bir koruma tedbiridir. Bu sebepledir ki, oranlılık ilkesi tutuklama konusunda büyük bir öneme sahiptir ve daima göz önünde bulundurulmak zorundadır. Alman CMUK 112. Md.’ sinin birinci fıkrasında da, “işin önemi ve hükmedilecek ceza veya emniyet tedbiri ile orantılı değilse, tutuklama kararı verilemez” denilmek suretiyle tutuklama konusunda oranlılık ilkesinin önemine dikkat çekilmiştir90.
Tutuklama, ancak zorunlu durumlarda başvurulabilecek bir yargılama önlemidir. Dikkatli uygulanmadığında ceza yargılanmasından beklenen yararla, kişi özgürlüğü ve çıkarlarıyla kamu yararı karşı karşıyadır. Anayasa Mahkemesi’ nin bir kararına göre; yasayla temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasının, kişilere vereceği zarar, topluma sağlayacağı yarardan fazla bile olsa, kamu yararının gözetilmesi gerekmektedir. Bu karar, oranlılık ilkesinin bir seçim durumunda, kamu yararı lehine, kişi aleyhine bozulabileceğini göstermektedir. Ancak elde edilebilecek kamu yararı ne kadar büyük olursa olsun, tutuklama, amaçları dışında ve bu amaçlara başka önlemlerle ulaşmanın mümkün olduğu durumlarda kullanılmalıdır. Bunun denetlenebilmesi için de tutuklama kararlarında, tutuklama nedenlerinin ve bu nedenleri oluşturan olguların gösterilmesi gerekir. Özgürlüğe yapılacak tüm keyfi müdahalelere karşı kişinin korunması amacını denetlemenin en iyi yolu budur. Aksi
89
Centel ve Zafer, s. 269
halde, haksız bir tutuklamanın verdiği acıyı tümüyle karşılayabilecek bir tazminat türünü düşünmek mümkün değildir91
.
Orantılılık ilkesi, ceza ve ceza muhakemesi hukuku müdahaleleri için, verilecek ceza veya yaptırımla fiilin ağırlığı, mevcut suç şüphesi, konunun önemi ya da failin kusuru arasında ölçülü bir orantının bulunmasını ifade eder92.
3. Suçsuzluk karinesi
1982 Anayasa’ sının 38/4. Md.’ sinde “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılmaz” ve 15/3. Md.’ sinde de “…suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” denilerek suçsuzluk karinesi düzenlenmiştir.
Anayasa’ nın 38/4. Md.’ sinde, klasikleşmiş olan “masum sayılır” şeklindeki deyimin aksine, “suçlu sayılmaz” denilmiş olması isabetlidir. Böylece, hem henüz mahkum olmamış bir kişinin suçlu sayılmadığına göre cezalandırılmayacağı belirtilmiş, hem de sanıkken hakkında bazı yargılama tedbirlerinin alınması kapısı, masum sayılmadığına göre kapatılmamış olmaktadır93.
Suçsuzluk karinesi gereğince suçsuz sayılan bir kimsenin tutuklanması bir çelişki olarak görülebilir, ancak cezalandırma hakkının topluma tanınması ile birlikte, bu hakkın kullanılmasına yarayacak olan araçların da topluma verilmesi gereklidir. Tutuklama da bu araçlardan birisidir. Bu nedenle suçsuzluk karinesi, suç işlediği iddia olunan bir kimse hakkında yaptırım uygulanmasını sağlayacak işlemlere engel olmamalıdır. Kaldı ki, suçsuzluk karinesi ile ulaşılmak istenen amaç da siyasi otoritenin keyfi hareketlerine karşı kişi özgürlüğünü güvence altına almaktır. Suçsuzluk karinesi ile anlatılmak istenen mahkumiyetle sonuçlanan bir yargılamadan sonra sanığın suçlu muamelesi görmesi gerektiğidir. Suçsuzluk karinesi, ceza davasında sanığın dokunulmazlığı olarak anlaşılmamalıdır94
.
91 Meltem Nizamoğlu, Tutuklama Tedbirinde Orantılılık İlkesi, İzmir Barosu Dergisi, Yıl: 65 , Ocak 2000,
Sayı:1, İzmir, s. 26
92
Yüksel Metin, Ölçülülük İlkesi (Karşılaştırmalı Bir Anayasa Hukuku İncelemesi), Seçkin Yayınevi, Ankara, 2002, s. 36
93
Kunter ve Yenisey, s. 24
Bu nedenle, Anayasa’ nın 38/4. Md.’ sinde yer alan suçsuzluk karinesi ile 19. Md.’ sinin çatıştığını söylemek mümkün değildir. Çünkü tutuklama kararıyla masumluk (suçsuzluk) karinesi ortadan kalkmamaktadır. Ancak tutukluluk süresinin, hükmedilmesi beklenen ceza süresi kadar sürdürülmesi, suçsuzluk karinesinin ihlali olarak kabul edilmektedir95.
Suçsuzluk karinesiyle, suçluluğu henüz kesinleşmeden sanığın tutuklanması arasındaki sosyal yarar arasındaki denge, ancak hakimin tutuklama ve tutukluluğun devamına karar verirken çok titiz davranmasına bağlıdır. Sosyal yararla, kişisel yarar arasındaki denge ancak bu şekilde sağlanabilir96.
II. TUTUKLAMAYA BENZEYEN TEDBİRLER
Bu başlık altında da, tutuklama gibi kişi özgürlüğünü sınırlamakla beraber, nitelikleri itibarıyla daha farklı fonksiyonları olan yakalama, gözaltına alma, zorla getirilme ve gözlem altına almadan söz edeceğiz.