Tutuklama Sebeplerinin Var Oldu÷una øliúkin Yasal

Yukarıda bahsedilen tutuklama nedenlerinden birisi bulunmasa dahi CMK 'nın 100/3 maddesinde yer alan katalog suçlardan birinin iúlendi÷i hususunda kuvvetli suç úüphesinin varlı÷ı halinde tutuklama nedeninin bulundu÷u var sayılabilir. Yasada “sayılır” ibaresi yerine “sayılabilir” ibaresi kullanılarak hakime takdir yetkisi tanınmıú, hakimin CMK 100/3. maddesinde sayılan suçlardan birinin iúlenmesi halinde dahi tutuklama kararı verme zorunlulu÷unun bulunmadı÷ı

223

Karagülmez Ali, “Tutuklama Nedenleri ve Tutuklama østeminin Reddi Kararına øtiraz Konusunda 5271 sayılı CMK’nınøncelenmesi”, TBBD, Y: 18, S: 58, Mayıs – Haziran, 2005, s.121-122 224 Centel, a.g.e 1992, s. 50-51 225 Öztürk, a.g.m 1988, s. 5-8 226 Öztürk, a.g.m 1988, s.5-8 227

belirtilmiútir. Ancak uygulamada yasal neden olarak öngörülen “katalog suç”lardan birinin iúlendi÷i hususunda kuvvetli suç úüphesinin mevcudiyeti halinde tutuklamanın zorunlu oldu÷u hususunda bir anlayıúının yerleúti÷i görülmektedir. Tutuklama bir ön ceza olmadı÷ı için, sanı÷a verilecek olası cezanın peúinen çektirilmesi tutuklamanın niteli÷iyle ve hukuk devleti kavramı ile ba÷daúmaz.228

CMK, CMUK’un aksine “ Kanunda öngörülen cezasının üst sınırı yedi yıldan az olmayan hürriyeti ba÷layıcı cezayı gerektirmesi veya sanı÷ın ikametgahı veya meskeninin bulunmaması veya kim oldu÷unu ispat edememesi “ úeklindeki tutuklama nedenini yasada düzenlememiú, bunun yerine katalog suçlar sistemini esas almıútır. Eski CMK uygulamasında, soruúturma ve kovuúturma konusu suçun yedi yıl veya daha fazla hürriyeti ba÷layıcı cezayı gerektirdi÷i hallerde tutuklama kararı verilmesi zorunlulu÷u ilkesi yaygındı. “…kanunda öngörülen cezasının üst sınırı yedi yıldan az olmayan hürriyeti ba÷layıcı cezayı gerektirmesi durumunda kaçma úüphesinin veya delillerin karartılaca÷ını gösteren bir halin bulundu÷u varsayılabilir” hükmü karúısında; soruúturma konusu suçun, üst sınırının yedi yıl veya daha fazla hürriyeti ba÷layıcı cezayı gerektirmesinin otomatik olarak sanı÷ın kaçaca÷ına veya delilleri karartaca÷ına iúaret etti÷i ve tutuklama nedeninin var sayıldı÷ı kabul edilmiúti. Yerinde bir düzenleme ile, CMK’da bu uygulama terk edilmiú ve CMK'nın 100/3. maddesinde sınırlayıcı bir biçimde belirtilen suçlardan birinin iúlendi÷i hususunda kuvvetli suç úüphenin varlı÷ı halinde tutuklama nedeninin var sayılabilece÷i hükme ba÷lanmıútır. Böylece CMK 100/3 maddesinde sayılan suçlardan birinin iúlendi÷i hususunda kuvvetli suç úüphesi mevcut ise, úüphelinin veya sanı÷ın kaçaca÷ı, saklanaca÷ı veya delilleri karartaca÷ı úüphesinin varlı÷ı kabul edilebilecektir.229

CMK m.100/3’te sayılan katalog suçlar úunlardır:

“-26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı TCK’da yer alan; • Soykırım ve insanlı÷a karúı suçlar (m.76, 77, 78), • Kasten öldürme (m.81,82, 83),

228

Centel – Zafer, a.g.e., s. 353 229

• Silahla iúlenmiú kasten yaralama (m.86/3-e) ve neticesi sebebiyle a÷ırlaúmıú, kasten yaralama (m.87),

•øúkence (m.94, 95),

• Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, m.102), • Çocukların cinsel istismarı (m.103),

• Hırsızlık (m.141, 142) ve ya÷ma (m.148, 149),

• Uyuúturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (m.188),

• Suç iúlemek amacıyla örgüt kurma (m.220/ iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç),

• Devletin güvenli÷ine karúı suçlar (m.302, 303, 304, 307, 308),

• Anayasal düzene ve bu düzenin iúleyiúine karúı suçlar (m.309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

•10.07.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateúli Silahlar ve Bıçaklar ile Di÷er Aletler Hakkında Kanunu’nda tanımlanan silah kaçakçılı÷ı suçları (m.12),

•18.06.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 22’inci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

•10.07.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,

•21.07.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tâbiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 68 ve 74’üncü maddelerinde tanımlanan suçlar

•31.08.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 110’uncu maddesinin dört ve beúinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.

Hemen belirtilmelidir ki, kanunun ilk metninde yukarıda sayılan silahla kasten yaralama, neticesi sebebiyle a÷ırlaúmıú kasten yaralama, hırsızlık ve ya÷ma

suçlarına yer verilmemiúti. Yo÷un eleútiriler sonucu bu suçlar, kanun metnine 6.12.2006 tarih ve 5560 sayılı kanun ile CMK 100/3. maddesine eklenilmiútir.230

Bu katalog suçlar listesinin hazırlanıúında hangi kriterlerin esas alındı÷ının bilinemedi÷i vurgulanmıútır.231 CMK Adalet Komisyonu görüúmeleri ile Meclis görüúmeleri sırasında katalog suçların tamamen madde metninden çıkartılması gerekti÷i ya da bazı suçların da katalog suçlar arasına alınması gerekti÷i (dolandırıcılık, nitelikli dolandırıcılık gibi) ileri sürülmüú, bu görüúmelerde katalog suçlar arasında yer almayan suçlar aleyhine bir durumun yaratıldı÷ı ifade edilmiútir.232

CMK 100/3. maddesinde katalog halinde sayılan bazı suçların iúlendi÷ine veya iúlenmesine teúebbüs edildi÷ine iliúkin kuvvetli úüphe söz konusu oldu÷unda, tutuklama nedenlerinin mevcut oldu÷u uygulamada varsayılmaktadır. Ancak kanun “tutuklama nedeni varsayılır’’ demek suretiyle ‘’tutuklama mecburiyeti’’nin kabul edilmedi÷ini; katalog suçlardan birinin iúlendi÷i hususunda kuvvetli úüphenin bulunması halinde dahi kaçma ve delilleri karartma úüphesini hakimin somut olayda takdir ederek buna göre tutuklama kararı verebilece÷ini hükme ba÷lamıútır.233

Yukarıda sayılan katalog suçlardan birinin mevcudiyeti halinde tutuklama nedeninin otomatik olarak varsayıldı÷ı kabul edilmiútir. Yani iúlenen suç, CMK 100/3. maddesinde sayılan suçlardan birisi ise, úüphelinin kaçaca÷ı, saklanaca÷ı, delilleri gizleyece÷i, de÷iútirece÷i, tanıklara ya da ma÷durlara baskı yapaca÷ı varsayılmaktadır. E÷er bu halde dahi baúka tedbirlerle amaca ulaúmak ve ceza yargılamasının sonuçlanmasını ve hükmün yerine getirilmesini sa÷lamak mümkünse, ölçülülük ilkesi gere÷i tutuklama kararı verilmeyebilir.234

230

ùahin Cumhur, “CMK Uygulamasının Bir Yılı”, HPD, S: 7, Temmuz 2006, s.9; Sözüer Adem – Dursun Selman, “TCK, CMK ve Kabahatler Kanunundaki Son De÷iúiklikler Ne Getiriyor?”, HPD, S: 9, Aralık 2006, s.210

231

Özbek, a.g.e 2005, s.349

232 _{CMK Meclis Tutanakları,Adalet Bakanlı÷ı,Yayın øúleri Dairesi Baúkanlı÷ı yay.5560 sy iliúkin} Meclis Tutanakları www.tbmm.gov.tr ,eriúim tarihi:05.11.2011

233

Hakeri - Ünver, a.g.e 2010, s.356; Karagülmez, a.g.e., s.58; Öztürk - Erdem, a.g.e., s.518; Özbek, a.g.e 2005 s.349-350; Çolak – Taúkın, a.g.e., s.325; ùentuna, a.g.e., s.55