“ Sözleşme’ nin 6. maddesinin 1. fıkrası anlamında tarafsızlık, davanın çözülmesini etkileyecek bir önyargı yokluğu; özellikle mahkemenin veya
146 Campbell ve Fell kararı, a.g.e, s. 747.
147 ĐNCEOĞLU, Sibel: a.g.e, s. 174.
148 Yargıtay’ın tüm üyelerinin sivil olması bu aykırılığı gidermeye yetmemektedir.
mahkeme üyelerinden bazısının taraflar düzeyinde, onların leh ve aleyhinde bir duyguya ya da çıkara sahip olmaması demektir.”149
Đnsan Hakları Komitesi, tarafsızlığın, “ Yargıçların önüne getirilen mesele hakkında önyargı beslememesini ve taraflardan birinin çıkarını gözetecek şekilde hareket etmemesi anlamına geldiğini” belirtmiştir. Kararlar yalnızca kanıtlara dayanılarak verilmeli ve olaylara uygulanabilir nitelikteki kanun hükümleri uygulanmalıdır. Hiçbir yerden müdahale, kısıtlama, ikna çabası, baskı ya da tehdit gelmemelidir. Yargıçlar, yargının tarafsızlığını ve bağımsızlığını ve aynı şekilde meslek onurunu koruyacak şekilde hareket etmelidirler. (Yargı Bağımsızlığına Đlişkin Temel Đlkeler, Đlke 2-8)
Bağımsızlık kavramı, tarafsızlık kavramı ile yakından ilgilidir150. A.Đ.H.M, bir davada tarafsızlığın var olup olmadığını incelerken iki ölçütü esas almaktadır: Öznel ve nesnel tarafsızlık. Öznel tarafsızlık, mahkeme üyesi olan yargıcın davadaki kişisel tarafsızlığıdır. Nesnel tarafsızlık ise, kurum olarak mahkemenin kişide bırakmış olduğu izlenimi göz önüne alır; ayrıca mahkemenin hak arayan bireylere güven veren tarafsız bir görünüme sahip olması ve tarafsızlığı sağlamak amacıyla alınan önlemlerin, mahkemenin tarafsızlığı konusunda makul her türlü şüpheyi ortadan kaldıracak nitelikte olması gerekir151.
Öznel tarafsızlık aksi ispatlanana kadar var sayılır152. Mahkeme’ nin uygulamasında da, bir yargıcın öznel tarafsızlığına ilişkin ortaya atılan iddialar, genelde başarıyla sonuçlanmamaktadır. Duruşma sırasında söylenmemekle beraber, dava aşamasında ırkçı görüşleri olduğu, 3. kişilerin tanıklığı ile ileriye sürülen bir jüri üyesinin tarafsızlığı, yeterli delil olmadığından öznel tarafsızlık açısından değil, nesnel tarafsızlık açısından değerlendirilmiştir153.
Nesnel tarafsızlıkta önemli olan, mahkemenin görünümüdür.
Demokratik bir toplumda mahkemeler, vatandaşa, özellikle ceza davasında sanığa, güven hissi veriyorsa nesnel tarafsızlık gerçekleşmiş demektir154. Tarafların yada
149 GÖLCÜKLÜ, Feyyaz; GÖZÜBÜYÜK, Şeref: a.g.e, s. 254.
150 Sramek-Avusturya kararı, Đnsan Hakları … , s. 786.
151 GÖLCÜKLÜ, Feyyaz; GÖZÜBÜYÜK, Şeref: a.g.e, s. 255.
152 B.k.z, Le Compte kararı, Fey-Avusturya kararı (24.12.1993).
153 Sander-Birleşik Krallık kararı, (09.05.2000 tarihli karar), Paragraf 27-28, www.echr.coe.int/Eng/Judgments.htm.
154 GÖLCÜKLÜ, Feyyaz; GÖZÜBÜYÜK, Şeref: a.g.e, s. 255.
sanığın güven hissi duymaması, yani yargılamadan kuşku duyması tek başına yargı organının nesnel yönden tarafsız olmadığını göstermez. Bundan başka kuşkunun nesnel olarak doğrulanması gerekir155. Mahkeme, “ Adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi de gerekir.” ifadesini, nesnel tarafsızlıkla ilgili olarak sıkça tekrarlamaktadır.
Tarafsızlık açısından, özellikle ceza mahkemelerinde, dosyanın esası hakkında karar veren yargıcın soruşturma öncesi aşamada davayla ilgili bir rol üstlenip üstlenmediği de önemlidir. Yargıcın soruşturma öncesi safhada üstlendiği görev rutin bir işlem ise ihlal oluşturmazken, verdiği karar esasa ilişkin bir konunun ön kararı niteliğinde ise, 6. maddenin 1. fıkrasının ihlali söz konusu olabilecektir.
Mahkeme, duruşma yargıcının, son soruşturma öncesindeki safhalara katılmasının derecesine bakmaktadır. Mahkeme, De Cubber-Belçika davasında, yargılamada yer alan yargıçlardan birisinin, daha önce bu davada tetkik hakimi olarak yer almasını, bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma ilkesinin ihlali olarak kabul etmiştir.
Yukarıdaki kararlardan anlaşılacağı üzere tarafsızlığın kesin bir kriteri yoktur. Nitekim Fey-Avusturya davasında, hazırlık soruşturması ile ilgili delil tespitinde bulunan bir hakimin bu davranışı, iç hukukta öngörüldüğünden ve yapılan işlem de sınırlı olduğundan, yani esasa ilişkin olmadığından Mahkeme, De Cubber-Belçika davasından farklı olarak Sözleşme’ye aykırılık görmemiştir.
A.Đ.H.M, Portekiz’ le ilgili 22.04.1994 tarihli kararında, tutuklama kararını veren hakimin mahkeme heyetinde yer almasının, sanığın nesnel tarafsızlığa ilişkin şüphesine haklı bir gerekçe olamayacağına karar vermiştir. Hakimin ön soruşturma aşamasında dosyanın esasına girmediğini, sadece dosyayı incelediğini, delillerin sanık aleyhinde olduğunu görmesi üzerine tutuklama kararı verdiğini belirtmiştir156.
Tarafsızlık konusuyla ilgili olarak, yargı yeri üyelerinin anlaşmazlık konusuyla ilgili kişisel menfaatlerinin olmaması da gerekir. Aksi halde, bu durum nesnel tarafsızlığa aykırı olacak ve 6. maddenin 1. fıkrasına aykırılık ortaya
155 Nortier-Hollanda kararı, 24.08.1993 tarihli karar, Seri A, No: 288; 18, EHRR 481.
156 ÜNAL, Şeref: A.Đ.H.S: Avrupa Đnsan Hakları Komisyonu ve Divan Kararları Işığında Sözleşme Hükümlerinin Açıklanması ve Yorumu, TBMM Yayını, Ankara 1995, s. 15.
çıkacaktır. Taraflardan birisiyle arasında anlaşmazlık veya yakın bir ilişkisi olan mahkeme üyesinin davadan çekilmesi, genel kabul gören bir usuldür157.
Davayla yakın menfaat ilişkisinin yanı sıra, başka yakın menfaat bağları da tarafsızlık açısından ihlal nedeni olabilmektedir. Örnek verecek olursak Demicoli-Malta davasında, başvurucuya Meclise saygısızlıktan dolayı para cezası veren Malta Millet Meclisi’ nin üyelerinden ikisi, davaya neden olan makalede eleştirilmiş olan kişilerdir. Bu iki Meclis üyesi, sanık hakkındaki davanın her aşamasına, suçun tespit edilmesine ve cezanın verilmesine katılmışlardır. Bundan dolayı A.Đ.H.M’ ye göre, bu davada yargılama makamının tarafsızlığı kuşkuya açık görünmektedir. Başvurucu, bu konudaki kaygılarında haklı bulunmuştur158.
A.Đ.H.M’ nin kararlarına bakıldığında bağımsızlık ve tarafsızlık ilkelerinin, yalnızca yargıçlar ve uzmanlık mahkemelerindeki uzman kişiler için değil, asıl görevlerinin yanında yargı işlevini üstlenen başka bir organın (meclis üyesi gibi) üyeleri veya jüri üyeleri için de geçerli olduğu görülecektir.
Mahkeme’ ye göre, yargıç ile davanın tarafları arasında dolaylı bir bağ bulunması, davanın tarafsız bir şekilde görülüp görülmediği hususunda kuşku yaratmamaktadır. Örneğin, Wettstein-Đsviçre kararında, dava tarihinde Đsviçre’ de avukatların part-time olarak Đdare Mahkemeleri’ nde yargıçlık yapması mümkün olduğundan, başvurucunun davasında, belediyeye karşı açmış olduğu diğer bir davada karşı tarafın avukatı olarak görev yapan kişi, mahkeme yargıçlarından biri olarak bulunmuş ve A.Đ.H.M bu durumu, mahkemenin tarafsızlığı ilkesine aykırı bulmuştur. Fakat aynı davada, başka bir mahkeme üyesinin de, başvurucunun taraf olduğu başka bir davada karşı tarafın avukatı ile aynı büroda çalışmasını dolaylı bir bağ olarak değerlendirmiştir159.
Đç hukuktaki bir yasal düzenleme ile bazı hallerin tarafsızlık konusunda şüphe yarattığı kabul edilmişse ve bu yasal düzenlemeye rağmen sanık böyle bir mahkemede yargılanıyorsa, bu durum, Sözleşme açısından, mahkemenin tarafsızlığının yeniden değerlendirilmesine gerek kalmaksızın doğrudan ihlale neden olabilir. Örneğin, Oberschlick ile Pfeifer ve Plankl kararında A.Đ.H.M, iç hukuktaki
157 ĐNCEOĞLU, Sibel: a.g.e, s. 197.
158 Demicoli-Malta kararı, 27.08.1991 tarihli karar, Seri A, No: 227, EHRR 47.
159 Wettstein-Đsviçre kararı, 21.12.2000 tarihli karar, paragraf 47-49, www.echr.coe.int/Eng/Judgments.htm.
yasal düzenlemeler karşısında, Sözleşme açısından tarafsızlık ilkesine uyulup uyulmamasının ayrıca incelenmesine gerek duymamıştır160.
Peki, bir karar üst mahkemeye gönderilmiş, üst mahkeme kararı bozduktan sonra yine ilk kararı veren mahkemeye dosyayı göndermişse ne olacaktır?
Bu konuda Mahkeme’ nin kararı açıktır. Mahkeme’ ye göre, A.Đ.H.S’ nin 6.
maddesinin 1. fıkrası, alt mahkemenin kararını bozan üst mahkemeye, davayı başka bir mahkemeye gönderme yükümlülüğü getirmemektedir. Dolayısıyla üst mahkeme, dosyayı farklı bir mahkemeye de gönderebilecektir.