Tarafsız mahkeme ilçesi bakımından, özellikle ceza yargılamasında işin esası hakkında kara veren hakimin soruşturma öncesi aşamalarda davaya ilişkin görev üstlenip üstlenmediği önem arz etmektedir. Hakimin soruşturma öncesi davayla ilgili verdiği kararlar yalnız başına tarafsızlık şüphelerini kanıtlamamaktadır.
Önemli olan hakimin verdiği bu kararların içeriği ve niteliğidir161.
Hakimin soruşturma öncesinde davaya ilişkin üstlendiği rol, davanın, soruşturma öncesindeki rutin gözetimi ise bu durum sözleşmenin 6. maddesi anlamında bir ihlal oluşturmayabilir. Ancak son soruşturma öncesindeki merhalede hakimin verdiği karar, davanın esasına ilişkin bir konunun ön kararı niteliğinde ise 6.
madde anlamında bir ihlal ortaya çıkabilecektir. Bu sorun hakimle savcılık makamı arasındaki mesafenin daralması ve hakimin bir davada yargılamanın yanında soruşturmacı olarak görev almasından kaynaklanabilmektedir162.
Mahkeme, Piersack-Belçika davasında, savcılık makamı ile yargıçlık makamı arasındaki ilişkiyi incelemiştir. Bu davada başvurucu adam öldürmeden dolayı 18 yıl hapis cezasına çarptırılmıştır. Başvurucu ile ilgili davada karar veren mahkemenin 3 hakiminden birisi daha önce olayı soruşturan savcılık makamının başkanı olarak görev yapmıştır. Başvurucu, kendisini yargılayan mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığını iddia etmektedir.
160 Oberschlick ve Avusturya kararı, 23.05.1991 tarihli karar, Seri A, No: 204, 19 EHRR 389, Paragraf 50.
161 Fey-Avusturya Kararı, 24 Şubat 1993 tarihli karar, Seri A, No: 255, 16 EHRR 387, paragraf 30.
162 ĐNCEOĞLU, Sibel: a.g.e, s. 185-186.
Anayasa ve kanunlara göre, üç hakimden müteşekkil mahkeme dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvenceye sahiptir, jüri ise katı kurallarla seçilmektedir. Bu nedenle AĐHM’ ye göre, bağımsızlık ilkesi açısından herhangi bir sorun yoktur. Tarafsızlık ilkesi açısından ise AĐHM şöyle demektedir:
“ Tarafsızlık, normalde, önyargı ve tarafsızlık olmaması demektir, tarafsızlığın mevcudiyeti ve tersi, çeşitli şekillerde test edilebilir. Bu çerçevede, belirli bir yargıcın belirli bir davadaki kişisel kanaatini araştırmaya çalışmak olan öznel bir yaklaşım ile sağlanan güvencelerin bu konudaki meşru kuşkuları giderip gidermediğini belirlemek olan nesnel yaklaşım arasında bir ayrım yapılabilir.
a) Birinci yaklaşım açısından Mahkeme, başvurucunun, yargıç Mr. Van De Walle’nin kişisel tarafsızlığını tartıştığını not eder; bu konuda kuşku duymak için herhangi bir neden yoktur. Tersine, ispatlanmış bir durum olmadığı sürece kişisel tarafsızlık var sayılır. Fakat sadece öznel test ile konuyu sınırlı tutmak mümkün değildir. Bu konuda bazen dış görünüş dahi belli bir öneme sahip olabilir. Belçika Yargıtayı’nın da 21 Şubat 1979 tarihli kararında belirttiği gibi, bir yargıç, kendisine ilişkin tarafsızlığının olmadığına dair korku duyulması için makul bir neden varsa çekilmelidir. Tehlikede olan, demokratik bir toplumda mahkemelerin halka vermesi gereken güven duygusudur.
b) Daha önce savcılık biriminde çalışan yargı görevlilerinin, bu birim tarafından başlangıçta incelenmiş olan her davada, davayı bizzat kendileri hiçbir biçimde incelememiş olsalar dahi, yargıç kürsüsünde oturamayacaklarını kabul etmek aşırıya gitmek olur. Böyle bir radikal çözüm, yargıçlık ve savcılık kurumları arasına aşılmaz bir duvar inşa eder. Bir birimden diğerine geçişin sıklıkla yaşandığı bazı Sözleşmeye taraf ülkelerin yargı sisteminde karmaşıklığa neden olur. Her şeyden öte, bir yargıcın daha önce savcılık birimi üyesi olması tarafsız olmadığından korkmak için yeterli bir neden değildir. Demokratik bir toplumda mahkemelerin güven vermesi zorunlu olduğundan, mahkemelerin iç organizasyonuna da dikkat edilmelidir. Eğer bir kişi savcılık biriminde çalıştıktan sonra aynı davada yargıç olarak bulunuyorsa, halk, tarafsızlık güvencesini yeteri kadar sağlayamayacağından korkma konusunda haklı olacaktır.163”
163 Piersack-Belçika kararı, paragraf 27.
Piersack-Belçika kararında, davadaki yargıçlardan biri daha önce soruşturmayı yürüten savcılık teşkilatının başı olarak görev yapmıştır. Dosyayla ilgilenen birimlerin başı olarak mahkemeye verilecek mütalaaları inceleyen bir konuma sahiptir. AĐHM, bu davada somut bir delil ile taraflılığın kanıtlanmasını aramamış, mahkemenin dış görünüşünün tarafsızlık konusunda endişe duymaya elverişli olup olmadığını değerlendirmiştir. Mahkeme’ ye göre iddianın esası hakkında karar verecek olan mahkemenin tarafsızlığının kuşkuya açık görünmesi tarafsızlık ilkesinin ihlali için yeterlidir164.
Sonuç olarak Mahkeme’ ye göre, “ Eğer bir kişi, savcılık görevini yaptıktan sonra aynı davada yargıçlık görevi de yapıyorsa, halk, tarafsızlık güvencesini yeteri kadar sağlayamayacağından korkmak konusunda haklı olur.”165
AĐHM, De Cubber-Belçika davasında, mahkeme üyesi olarak esas hakkındaki karar katılan hâkimin, aynı zamanda sorgu hâkimi olarak işlev görüp, dosya hakkında önceden bilgi sahibi olması konusunu da tartışmıştır. Bu kararda hırsızlık zanlısı De Cubber hakkında 3 tutuklama müzekkeresi çıkartılmış, bu müzekkereleri de De Cubber’i yargılayan ve onu mahkûm eden mahkemenin de yargıcı olan sorgu yargıcı hazırlamıştır. AĐHM’ ye göre ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde sorgu hakimi ile savcılık birimindeki yargı mensupları arasındaki farkın çok açık olmadığı anlaşılmaktadır. Sorgu hakimi de savcılar gibi soruşturma memuru statüsündedir. Ayrıca ön soruşturma gizli olduğundan iki tarafın hazır bulunması gerekmez. Bu nedenlerle Mahkeme, başvurucu için mahkemenin tarafsızlığının şüphe doğurabileceğini belirtmekte ve AĐHS’ nin 6/1 maddesinin ihlal edildiğini açıklamaktadır166.
Sainte Marie-Fransa ve Hauschildt-Danimarka kararlarını birlikte ele aldığımızda ilk soruşturmaya ilişkin veya savcılık makamı yetkilerine benzer usulleri uygulamayan yargıcın daha sonra duruşma yargıcı olarak yer almasının farklı değerlendirildiği sonucuna varabiliriz. Bir yargıcın hem tutuklamaya ilişkin kararlara katılması hem de mahkemede duruşma hakimi olarak görev alması tek başına bir tarafsızlık ihlali olarak görülmemektedir. Burada önemli olan tutuklamayla ilgili kararlara katılırken hakimin esasa ne ölçüde girdiğidir. Üzerinde tartışma olmayan
164 A.g.k, paragraf 30.
165 Piersack-Belçika kararı, Đnsan Hakları … , s. 506.
166 De Cubber ve Belçika Kararı, paragraf 28.
kuvvetli deliller olduğunda veya esasa girmeyi gerektirmeyen yüzeysel, ilk bakışta değerlendirme yapıldığında tarafsızlık zedelenmemektedir. Asıl önemli olan duruşmaya çıkan hakimin, duruşma safhasından önce başvurucunun suçlu olup olmadığına ilişkin bir fikir oluşturmasını sağlayacak şekilde davaya katılmamasıdır167.
Fey-Avusturya kararında ise, yine sorgu yargıcı başvurucuyu tutuklamıştır. Başvurucuya göre hakim duruşmanın başlamasından önce dava dosyası hakkında bilgi sahibidir. Mahkeme, bu davada öznel test açısından bir inceleme yapmamıştır. Yani davada yargıcın kişisel tarafsızlığını tartışmamıştır. Nesnel test açısından ise, bir dava yargıcının aynı zamanda soruşturma öncesi kararlar vermiş olması, o yargıcın tarafsızlığına ilişkin şüpheleri yalnız başına haklı kılmayacaktır.
Burada son soruşturma öncesi yargıç tarafından alınan önlemlerin niteliği ve genişliği önemlidir. Bu olayda mahkeme yargıcının ilk soruşturma sırasında aldığı önlemler, duruşma öncesinde dava dosyasını tamamlamak için yapılmış hazırlıklar niteliğindedir168.
Mahkeme’ ye göre bölge yargıcı duruşma sırasında ilk kez başvurucuyu görmüştür. Yargıcın daha önce bazı tedbirlere başvurmuş olması, esasla ilgili önceden belirli bir kanaate ulaştığını göstermemektedir. Bu anlatılanlar ışığında ĐHAS’ a aykırılık bulunmamaktadır169.