Tarafların Uzman Kişiden Görüş Talep Etmesi

Taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel görüş almak için talepte bulunmalıdırlar. Taraflar, davanın her aşa-masında (dilekçelerin karşılıklı verilmesi, ön inceleme veya tahkikat aşamasında) uzman görüşü talep edebilir ve hüküm verilmeden önce mahkemeye sunabilirler. Uzman görüşünün amacı hükmü etkilemek olduğundan, sözlü yargılama ve hükmün verilmesi aşamasından önce uzman görüşünün sunulması uygun olur.

Uzman görüşünün engeç hüküm verilene kadar sunulabileceğini söylemek doğru olmaz, çünkü uzman görüşü, uyuşmazlık konusu hak-kında açılan davada verilen hüküm şeklî anlamda kesinlik kazanana kadar alınabilir ve dosyaya sunulabilir. Hattâ gerek hukuk gerek ceza yargılama usûlünde kanun yolu aşamasında uzman görüşü alınmasına uygulamada sık rastlanmaktadır. Çünkü ilk derece mahkemesinde ge-rekli kanaati uyandırmayan ve kimi zaman hüküm vermeye ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporları yüzünden davada aleyhine hüküm verilen taraf, kanun yolu incelemesinde durumu lehine çevirmek ve de-yim yerindeyse son şansını kaçırmamak için uzman görüşü almaktadır.

I- Tarafların Uzman Görüşü Alabileceği Aşamalar

Dava açılmadan önce, dava açıldıktan sonra, kanun yolu aşama-sında ve hattâ bozmadan sonra yeniden açılan tahkikat aşamaaşama-sında dahi dosyaya uzman görüşü ithali mümkündür.

Doktrinde, kıta Avrupası yargılama hukukunda, delillerin ika-mesinin mahkeme huzurunda hâkim faaliyeti ile gerçekleştirildiği;

buna karşılık Anglo-Amerikan hukukunda tarafların davadan önce de-lillerini hazırladıkları²⁸ belirtilerek, Anglo-Amerikan hukuk yargılama sistemi gibi bünyesinde çapraz sorgu ve taraflarındava öncesinde delil getirmesini barındırmayan hukuk sistemimizde uzmangörüşünün bu şekilde düzenlenmesinin sakıncalı olduğu savunularak, Japon hukuk sisteminde resmî bilirkişinin çapraz sorguya alınması usûlünün başarı-sız olması buna örnek gösterilmiştir²⁹.

1) Davadan Önce Uzman Görüşü Alınması

Uygulamada taraflar, açmayı düşündükleri bir davadan önce (davaya hazırlık aşamasında), ikame edecekleri davadaki başarı şansını ve hukukî durumunu gerçekçi ve bilimsel bir gözle değerlendirmek, dava dilekçesinde ileri sürecekleri maddî vakıalar ile dayanacakları hu-kukî sebepleri doğru şekilde belirleyebilmek ve dava dosyasını hatasız hazırlayabilmek maksadıyla uzman görüşü alabilmektedir³⁰.

Genelde, davayı kazanma ihtimalinin ölçüsünü davaya hazırlık aşamasında tam olarak kestiremeyen taraflar, bu aşamada uzman görüş-leri istemektedir. Bâzı karmaşık, emsali nadir görülen, dava konusuyla ilgili benzer Yargıtay kararları bulunmayan veya dava konusu alacak hakkının maddî hukuk bakımından ileri sürülebilirliğinin tartışmalı gö-ründüğü uyuşmazlıklarda dava açmadan önce alınan uzman görüşleri aydınlatıcı olmaktadır. Bu uzman görüşleri sayesinde taraf, dayanacağı maddî vakıa ve hukukî sebeplerde hata yapmamakta, talep sonucunu

28 Çelikoğlu, Cengiz Topel: Medeni Usul Hukukunda Avukatın Delil Toplaması, An-kara 2014, s. 165-166.

29 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım-Değerlendirme ve Öneriler s. 156-157; Yıl-dırım-Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’ndaki İlkeler s. 54.

30 Atalay-Pekcanıtez-Usûl s. 1958; Meraklı s. 355; Sarısözen-Özel Bilirkişi s.

1708; Sarısözen-Çapraz Sorgu s. 347; Tanrıver-Bilirkişilik s. 33.

hatalı formüle etmesi yüzünden uğrayacağı hak kayıplarını azaltmak-ta, böylece dava açıldıktan sonra davanın tamamen veya kısmen ıslahı sûretiyle yapılan hataların düzeltilmesine dahi lüzum kalmamaktadır.

Dava açmak isteyen kişi, uzman görüşüne göre dava dosyası ve dilekçesini hazırlamakta olup, uzman görüşünü dilekçesine eklemekte veya dilekçe içinde bu görüşe yer vermekle yetinerek ayrıca dosyaya sunmamakta muhtardır. Uzman görüşü alan taraf, görüşün beklediği gibi olmaması durumunda, bu görüşü mahkemeye hiç sunmamayı da tercih edebilir³¹.

2) Dava Açıldıktan Sonra Uzman Görüşü Alınması

Tahkikat aşamasında uzman görüşü sunulacak olması hâlinde tarafların, sırf uzmanından bilimsel görüş almak nedeniyle derdest da-vada mahkemeden ayrıca süre verilmesini istemeleri mümkün değildir (HMK m. 293, 1). Böylece kanun koyucu, uzman raporu sunma baha-nesiyle yargılamanın ertelenmesi ve sürüncemede bırakılmasına engel olmak istemiştir. Uzman görüşü davadan önce alınabildiği gibi sonra da alınabileceğinden, dava sürecini uzatmaya yönelik kötü niyetli ta-leplerin önlenebilmesi bakımından, uzman görüşü tahkikat aşamasında alınmalı, bu gerekçeyle mahkemeden yeni bir süre verilmesi isteneme-melidir³².

3) Kanun Yolu Aşamasında Uzman Görüşü Alınması

Uzman görüşü davada hüküm verildikten sonra da talep edebilir.

Gerçekten uygulamada, hüküm aleyhine olan taraf, hükümdeki usûl ve esasa ilişkin bozma sebeplerini güçlendirmek ve temyiz dilekçesinin içeriğinde yer vermek veya temyiz dilekçesinin ekine eklemek yahut dosya temyiz incelemesi için Yargıtaya intikal etmişse dosyaya sunmak üzere uzman görüşü alabilmektedir. Bu aşamada uzman görüşü, Yargı-tay’ın temyiz incelemesinde işini kolaylaştırmayı, usûl ve esasa ilişkin temyiz sebeplerinin tespiti ve daha açık ve gerekçeli bir şekilde ortaya koyulmasını hedeflemektedir.

31 McGrath, Declan: Irish Report on Evidence (The Law of Evidence in the Europe-an Union, Civil Procedure in Europe, Vol. 5, The Hague 2004, s. 245-267), s. 259.

32 Tanrıver-Bilirkişilik s. 33.

4) Hükmün Bozulmasından Sonra Uzman Görüşü Alınması Yargıtay’ın hükmü usûl veya esastan bozması durumunda tah-kikat yeniden başlayacağından, bozmanın kapsamına giren hususlarda uzman görüşü alınabilir ve bu uzman görüşünde, bilhassa esasa ilişkin bozmalarda, kesinleşmeyen kısımlara hasren mütalâa bildirilir. Buna karşılık bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşen kısımlarda uzman görüşü almanın faydası yoktur; çünkü bu kısımlar kesinleşmiş olup, bozmadan sonra bu kısımlar hakkında bir tahkikat yapılmayacaktır.

II- Uzmandan Görüş Talep Edebilecek Taraflar

Taraflardan kasıt; davacı ve davalıdır. Bu bağlamda ihtiyarî dava arkadaşlığında, davalar birbirinden bağımsız olduğu ve dava arka-daşlarından her biri, diğerinden bağımsız olarak hareket edebildiği için (HMK m. 58), ihtiyarî dava arkadaşları da birbirinden bağımsız olarak uzmanından görüş isteyebilir ve mahkemeye sunabilir. Buna karşılık, mecburî (zorunlu) dava arkadaşlığında mecburî dava arkadaşları, ancak birlikte dava açabileceği, aleyhlerine de birlikte dava açılabileceği ve dava arkadaşları birlikte hareket etmek zorunda oldukları için (HMK m. 60), mecburî dava arkadaşlarının ancak birlikte bilimsel mütalâa ala-bileceği kabul edilmeli ve mecburî dava arkadaşlarından sâdece birince alınan uzman görüşü hüküm ifâde etmemelidir.

Aslî müdahil, yargılamanın konusu olan hak veya şey üzerinde kısmen yahut tamamen hak iddia eden üçüncü kişi olup, hüküm veri-linceye kadar bu durumu ileri sürerek, yargılamanın taraflarına karşı aynı mahkemede müstakilen dava açabileceğinden (HMK m. 65), aslî müdahilin bilimsel mütalâa sunabileceğinden kuşku duymamak gere-kir. Müdahale talebi kabul edilen fer’î müdahil de davayı bulunduğu noktadan itibaren takip edebileceği, yanında katıldığı tarafın yararına olan iddia veya savunma vasıtalarını ileri sürebileceği ve onun işlem ve açıklamalarına aykırı olmayan her türlü usul işlemlerini yapabilece-ğinden, HMK m. 293’te geçen taraf sözcüğü kapsamında değerlendi-rilmelidir. Böylece fer’î müdahil tarafından uzmanından alınan bilim-sel mütalâanın da hükme dayanak oluşturabileceğini söylemek yanlış olmayacaktır.

Sâdece tarafların uzman görüşü alabildiği hukuk yargılama usû-lünde olduğu gibi, ceza yargılama usûusû-lünde de gerek soruşturma gerek kovuşturma evresinde katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanunî temsilcisi uzmanından bilimsel mütalâa alabilir. Ayrıca hukuk yargılama usûlünden farklı olarak ceza yargılama usûlünde, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının da yargılama konusu olayla ilgili ola-rak veya bilirkişi raporunun hazırlanmasında değerlendirilmek üzere yahut bilirkişi raporu hakkında, uzmanından bilimsel mütalâa almasına izin verilmiştir (CMK m. 67, 6).

III- Uzman Kişinin Sayısı ve Ücretinin Belirlenmesi

Uzman raporu almak üzere talepte bulana taraf, uzman kişi sa-yısını serbestçe belirleyebilir ve bu kapsamda yalnızca bir kişiyi uz-man sıfatıyla görevlendirebileceği gibi, birden fazla kişiden oluşacak bir kurulu da uzman kurulu olarak görevlendirebilir. Uzman görüşüne başvuracak tarafın uzman kişiye ödeyeceği ücret, uzman kişi ile ara-sındaki sözleşmeyle (TBK m. 502, 3) serbestçe belirlenir, bu konuda yayımlanmış resmî bir tarife yoktur.

Uzman görüşü talep eden taraf, usûl ekonomisinin bir unsuru olan gereksiz gider yapılmaması (ucuzluk) ilkesi³³ (HMK m. 30) ge-reğince ve Kanunda yargılama giderleri kapsamında (HMK m. 323, 1/e) “uzmana ödenen ücret ve giderler” şeklinde bir gider kalemi sa-yılmadığı için, davayı kazansa bile uzman ücretini bizzat üstlenecek olup, karşı taraftan tahsil edemez³⁴.Bu nedenle de uzman görüşü almak isteyen tarafın uzman sayısını veya alacağı rapor sayısını dilediği gibi belirlemesine bir engel yoktur.

Kuşkusuz uzman kişi veya kişilerin, tarafın icabını kabul etme-siyle taraflar arasında bir işgörme sözleşmesi kurulmuş olur. Doktrinde bu işgörme sözleşmesinin eser sözleşmesi (TBK m. 470) niteliğinde

33 Kuru-Medenî Usul Hukuku s. 304; Rüzgaresen, Cumhur: Medeni Muhakeme Hukukunda Usul Ekonomisi İlkesi, Ankara 2013, s. 140; Yılmaz, Ejder: Usul Eko-nomisi (AÜHFD 2008/1, s. 243-274), s. 265; Yılmaz-Şerh s. 348.

34 Atalay-Pekcanıtez-Usûl s. 1961; Pekcanıtez s. 402; Sarısözen-Özel Bilirkişi s.

1713-1714; Tutumlu s. 262.

olduğu ileri sürülmüşse de³⁵, kanımca üstün tutulması gereken baskın görüşe göre, uzman kişi ile taraf arasındaki işgörme sözleşmesinin hu-kukî niteliği vekâlet sözleşmesidir³⁶ (TBK m. 502). Bu vekâlet sözleş-mesinin konusu maddî fille ilişkin vekâlettir³⁷.

Bilirkişilerde olduğu gibi Kanunda uzman kişinin tek sayıda olma zorunluluğu öngörülmemiştir. Farklı bilim ve ihtisas alanlarından olup, bilgilerini ayrı raporlar hâlinde veya farklı kısımlara bölünmüş şekilde, fakat aynı raporda veren uzmanlar kurulu üyelerinden azınlıkta kalan oy ve görüşü olma ihtimali bulunmadığından, uzman kurulunun tek sayıda olması gerekli olmayıp çift sayıda da (örneğin iki) uzman gö-revlendirilebilir³⁸. Uzmanlar için bu konuda bilirkişilere yönelik HMK m.267’den farklı bir uygulama vardır.

IV- Uzman Kişiden Ek Rapor İstenmesi

Uygulamada uzman raporu alan taraf, bu raporu dava veya tah-kim dosyasına sunduğunda, karşı taraf da aksi yönde veya farklı ka-naat içeren bir uzman raporu alabilmektedir. Bu durumda ilk uzman raporunu alan taraf, karşı tarafınsunduğu uzman raporunu tekrar kendi uzmanına vererek, bunu da çürütmek ve hasmın uzman raporuna cevap teşkil etmek üzere uzman kişiden ek rapor istemektedir.

Kanımca dava, cevap, cevaba cevap (replik) ve ikinci cevap (düplik) dilekçelerine dönüşen bu uygulama hatalı olduğu kadar fev-kalâde sakıncalıdır. Taraflar, uzman raporundaki eksiklik yahut

belir-35 Pekcanıtez s. 403.

36 Doktrinde, uzman ile taraf arasındaki iş görme sözleşmesinin eser sözleşmesi ol-duğunu savunan görüş de, uzmanının görüş açıklamak dışında üstlendiği yan edim yükümlülüklerinin niteliğine göre, bu sözleşmenin telif hakkı, hizmet veya vekâlet sözleşmesi olabileceğini belirtmektedir (Arslan-Doğrudanlık İlkesi s. 40; Pekca-nıtez s. 403). Hâlbuki uzmanının bilimsel görüş açıklama edimi bizatihi bir edim sonucu değil edim fiili olduğundan, maddî fille ilişkin vekâletin konusunu oluştur-maktadır.

37 Aral, Fahrettin/Ayrancı, Hasan: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Ankara 2012, s. 389; Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2015, s. 709;

Tandoğan, Halûk: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, İstanbul 2010, s. 359-360; Yavuz, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2014, s. 1121.

38 Atalay-Pekcanıtez-Usûl s. 1960; Pekcanıtez s. 400; Sarısözen-Özel Bilirkişi s.

1708.

sizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, uzman kişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabilirse de, karşı tarafın sunmuş olduğu uzman raporuna cevap teşkil edecek bir uzman raporu istememeli, istese bile uzman kişinin bunu verme zorun-luluğu olmamalıdır. Çünkü dava uzman kişilerin değil tarafların davası-dır. Bu uygulamaya izin verilirse dava tarafların davası olmaktan çıkar ve uzman kişilerin davası hâline dönüşür. Daha da önemlisi, bu durum uzman kişinin tarafsızlığına gölge düşürür. Uzman kişiler kendilerini taraf vekili yerine koymamalı, husumeti üstlenmekten özenle imtina et-melidirler. Tarafların aralarındaki ihtilafın uzman kişiler arasındaki bir ihtilafa ve uzman raporlarının tarafların karşılıklı beyan dilekçelerine dönüşmesine izin verilmemelidir. Aksi hâlde dava âdetâ uzman kişilere de teşmil edilmiş olur ki bu durumun kurumun amacıyla bağdaşmasına imkân yoktur.

B) Uzman Kişinin Görüş Bildirilmesi İstenen Konuları