Hukuk Fakültesinde Görev Yapan Üniversite Öğretim Üyelerinin Uzman Görüşü Vermesi

Üniversitelerin hukuk fakültelerinde görev yapan ve baro levha-sına kayıtlı olmayan öğretim üyeleri, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda uzman görüşü verebileceklerinden, avukatlık meslek tekeli karşısında hukuk fakültesi dışında görev yapan üniversite öğretim üyeleri kadar geniş bir serbestîye sahip değildirler.

Doktrinde, Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde zikredilen

“Kanun işlerinde ve hukukî meselelerde mütalâa vermek” cümlesinin amaçsal yorumla değerlendirilmesi gerektiği, bu yasağın geniş yorum-lanmasının, Anayasa ile güvence altına alınan düşünce hürriyetini kısıt-layacağı ileri sürülmüştür⁶⁸. Anayasanın “Düşünce ve Kanaat Hürriye-ti” başlıklı 25. maddesine göre “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir”. Anayasanın Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyetini dü-zenleyen 26. maddesine göre ise, “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kap-sar”.

Doktrindeki bu görüşe göre, baro levhasına kayıtlı olmayan hu-kuk fakültesi öğretim üyeleri, emekli hâkim, savcı veya noterler gibi hukukçuların hukukî meselelerde mütalâa vermesinin yasak olmadığı açık olup, bu konuda hüküm yoruma dahi muhtaç değildir⁶⁹. Doktrinde, baro levhasına kayıtlı olmayan hukuk fakültesi öğretim üyelerinin de kanun işlerinde ve hukukî meselelerde mütalâa vermesinin, avukatlık tekelinin kabul edilme amacıyla çelişmediği yönündeki görüş baskın-dır. Bu görüşün temel dayanağına göre, Avukatlık Kanunu’nun 35.

maddesindeki kanun işleri ve hukukî meselelerde mütalâa verilmesin-den kast edilen, sadece uyuşmazlık konusu (ihtilâflı) mesele hakkındaki hukukî mütalâadır. Henüz dava konusu olmayan bir hakkın korunması

68 Berkin, Necmeddin: Avukatlar Hukukuna ve Dava Vekâletine İlişkin Yeni Hü-kümler, Yeni İçtihatlar (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 50. Yıl Armağanı, İstanbul 1973, s. 355-386), s. 357-358.

69 Belgesay, Mustafa Reşit: Hukukî Meselelerde Temsil, İstanbul 1941, s. 25.

için hak sahibinin nasıl hareket etmesi gerektiğine dair düşünce açıkla-ması avukatların tekelinde sayılmaz⁷⁰.

Buna karşılık doktrindeki aksi görüş, kanun işlerinde ve hukukî meselelerde mütalâa vermenin münhasıran avukatlara bırakılmış olma-sının düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine aykırı olmadığını şu şekilde belirtilmiştir:

“Avukatlık Yasası’nın değişik 35’inci maddesinin birinci fık-rasıyla 3’üncü maddesinin birlikte incelenmesi orada sayılan işlerin yapılmasında kişileri bağlamış ve avukat olmayanlara yasaklamıştır (K. 65). Böylece sınırlama Anayasanın temel ve hak ve özgürlükle-rin özü ve sınırlaması, kötüye kullanılması kenar başlığını taşıyan 11’inci maddesinde kamu düzeninin, kamu yararının korunması amacıyla ve Anayasanın özüne ve ruhuna uygun olarak ancak yasa ile sınırlanabileceği buyruğunun bir uygulaması olmaktadır. Avukatlık Yasası’nın 35’inci maddesinde yer alan kanun işlerinde ve hukukî meselelerde mütalâa verilmesinin yalnız avukatlık mesleği mensup-larına bırakılması bu ölçü içinde bir sınırlamadır. Böylece doğan so-nuç bir bakıma Anayasanın 20’nci maddesiyle kişiye sağlanan düşünce ve kanaat bildirme özgürlüğünü bir yanı ile daraltmadır. Bu daraltma yalnız belli bir biçimde ve alanda düşünce bildirme özgürlüğünü kapsamaktadır. Örneğin kamuoyunu ilgilendiren bir yasa veya hukuk sorunu konusunda gazete veya broşürle veya bir yapıtta o konudaki kişisel düşüncelerin bildirilmesi, açıklanması sınırlandırılmış değildir.

Sınırlandırma yalnız meslek çalışması alanındadır. Bir kimsenin kendi yararını ilgilendiren bir yasa işinde veya hukuk sorununda kural olarak ücret karşılığında ve ayrık durumlarda ücretsiz olarak, iş sahibinin is-teği üzerine düşünce bildirme hakkının bir meslek mensuplarına, baro levhasında adı yazılı kişilere tanınması o mesleğin korunması yönün-den zorunludur. Aynı zorunluk düşünce isteyen, soranlar bakımından da geçerlidir. Sınırlamada Anayasanın 11’inci maddesinin öngördüğü kamu düzeni kendini pek belirgin biçimde göstermektedir. Çünkü avu-kat, böyle bir ödevi yerine getirirken ağır bir borç ve sorumluluk altına

70 Aday, Nejat: Avukatlık Hukukunun Genel Esasları, Avukatlık Kanunu, Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri, İstanbul 1997, s. 50; Berkin s. 358; Sungurtekin Öz-kan-Avukatlık Mesleği s. 50, dn. 126.

girmektedir, onu bir yaptırımlar düzeni bağlamıştır. Böyle bir bağım-lılık altına girmeyen sorumsuz kimselere bu yetkinin tanınması doğru olmaz. Bu kimseler düşün ve ahlâk yönünden kendilerini böyle bir ma-nevî sorumluluk altında bulunmuş saysalar bile yasalar ayrık durumlar değil toplum ve kamu için ve herkese eşit biçimde uygulanmak üzere yürürlüğe konulur. Örneğin bir kimse, düşünce bildirdikten, gizlerini karşılıklı görüşme veya yazışmalarla öğrendikten sonra onun hasmının başvurması üzerine, kendisini avukatlık mesleğinden olmaması itiba-riyle hiçbir kuralla sınırlı görmeyip birinci başvuranın haklarını halele uğratır biçimde düşünce bildirmesi olanak ve tehlikesi daima vardır”⁷¹.

Doktrinde ileri sürülen bu sebeplerle, baro levhasına kayıtlı ol-mayan hukuk fakültesi öğretim üyelerinin, emekli hâkim, savcı veya noterler gibi hukukçuların hukukî meselelerde mütalâa veremeyeceği savunulmaktadır. Bu görüşe göre vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan ağır bir özen sorumluluğu altında olan avukat,⁷²,bu sözleşme kapsa-mında üstlendiğiişgörme borcu kapsakapsa-mında kanun işlerinde ve hukukî meselelerde mütalâa vermektedir. Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi-nin lâfzı çok geniş anlamlıdır. Çekişme (niza) sözcüğünü kapsamamak-tadır. Dava açıldıktan sonra olduğu gibi dava açılmadan önce de hu-kukî meselelerde mütalâa verme yetkisi sâdece baro levhasında yazılı avukatlara aittir. Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin lâfzından, söz konusu faaliyet tekelinin sâdece ihtilâflı işlerle sınırlı olduğu anlamını çıkartmak zorudur. Avukatlık faaliyetine ilişkin meslekî bağımsızlık ve denetim kuralları, hukukî danışmanlığa ihtiyaç duyanlar açısından biri-güvence oluşturduğundan, kişiye ve belirli bir olaya özel hukukî görüş bildirilmesi yetkisi kanunla sınırlandırılmış⁷³ ve münhasıran avukatlara bırakılmıştır⁷⁴.

71 Müderrisoğlu, Feridun: Avukatlıkta Vekâlet ve Ücret Sözleşmesi ve İçtihatlar, Ankara 1974, s. 25.

72 Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlü olup (TBK m. 506, 1), üstlen-diği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür (TBK m. 506, 2).

73 Örneğin Fransız Avukatlık Kanunu’nun 54. maddesinde, “Hiç kimse doğrudan veya danışıklı araya koyduğu kişi tarafından ücretli yahut ücretsiz olarak hukukî mütalâa veremez veya başkası için özel sözleşme düzenleyemez” hükmüne yer ve-rilmiştir (Çelikoğlu s. 100, dn. 322; İzmir Barosu: Evrensel Bakış İçin Avukatlık Yasaları I, İzmir 2004, s. 172).

74 Çelikoğlu s. 100; Müderrisoğlu s. 26.

Kanımca, Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesindeki açık ve emredici hüküm (avukatlık meslek tekeli) karşısında, hukuk fakültesi öğretim üyelerinin dahi hukukî meselelerde mütalâa verebilmesi için baro levhasında yazılı olması ve avukat unvanına sahip olması gere-kir. Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesindeki kanun işleri ve hukukî meselelerde mütalâa verilmesinden kast edilen, sâdece uyuşmazlık ko-nusu mesele hakkındaki hukukî mütalâa olsa dahi, uzman görüşünün de açılmış veya açılacak bir dava konusu uyuşmazlıkla doğrudan ilgili olduğu ve bu yönüyle avukatlık tekelinin kapsamına girdiğinde tered-düt yoktur. Bu sebeple, baro levhasına kayıtlı olmayan hukuk fakültesi öğretim üyeleri, emekli hâkim, savcı veya noterler gibi hukukçuların hukukî meselelerde mütalâa verip veremeyeceğine karar verirken, hu-kukî mütalâanın içeriği itibariyle müşahhas bir değerlendirme ve ayı-rım yapmak gerekir.

Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesindeki açık yasak karşısında yapılacak bu ayırıma göre, baro levhasına kayıtlı olmayan hukuk fakül-tesi öğretim üyeleri, emekli hâkim, savcı veya noterler gibi hukukçu-ların HMK m. 293, 1 kapsamında derdest bir davaya konu olan hukukî meselelerde mütalâa teşkil etmeyecek şekilde, bilimsel yönü baskın olan bir mütalâa vermesi durumunda ancak Avukatlık Kanunu’nun 35.

maddesi kapsamına girmeyeceği ve avukatlık tekeline tecavüz etmeye-ceği söylenebilir. Dolayısıyla buradaki kilit nokta, hukukî meseleler-deki mütalâanın içeriği itibariyle salt bir hukukî değerlendirmeden öte, bilimselliğinin yoğun ve ön planda olmasıdır.

Baro levhasında yazılı olmayan hukuk fakültesi öğretim üyesi-nin vereceği görüşte, içerik itibariyle bilimsel düşünce ve değerlendir-meler ağırlıklı olmalı, doktrindeki tartışmalar, görüşler, ilgili Yargıtay içtihatlarının tahlili ve gerektiğinde mukayeseli hukuk örnekleri ile ya-bancı mahkeme içtihatları ışığında karşılaştırmalar yapılarak sonuçlar çıkarılmalı, bilimsel ve akademik yönü baskın olan bu görüş sâdece dava konusu uyuşmazlığa ilişkin bir hukukî mütalâadan ibaret olma-malıdır. Aksi hâlde baro levhasında yazılı olmayan hukuk fakültesi öğretim üyesinin vereceği raporun avukatlık tekeline tecavüz etmesi kaçınılmaz olur. Nitekim aşağıdaki Danıştay kararından, bu konuda uygulamada şikâyetler olduğu görülmektedir:

“DAVA: Şüpheliler :

1- Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 2- ...-

Suç : Trabzon Asliye Ticaret Mahkemesinde E: 2003/133 sayı ile açılan davada hukuki mütalaa vermek suretiyle 1136 sayılı Avukat-lık Kanununun 35 ve 63 üncü maddelerine aykırı davranmak.

Suç Tarihi : 2004 Yılı

İncelenen Karar : Atatürk Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturu-lan Kurulun 7.2.2005 günlü, 64 sayılı men-i muhakeme kararı.

Karara İtiraz Eden : Şikayetçi Hüseyin Değirmenci

İnceleme Nedeni : Yasa gereği kendiliğinden ve itiraz üzerine Atatürk Üniversitesi Rektörlüğünün 10.3.2006 günlü, 3303 sayılı yazısı ekinde gönderilen soruşturma dosyası ile yukarıda belirtilen Kurul ka-rarı, Tetkik Hakimi Hamza Eyidemir’in açıklamaları dinlendikten son-ra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesi uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

KARAR: 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 53 üncü mad-desinin (c) fıkrasında, yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyele-ri ile yükseköğretim kurumları yöneticileüyele-rinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla yada gö-revlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında bu Kanunda belirtilen hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, şikayetçi ...’nin Trabzon Asliye Ti-caret Mahkemesinde E: 2003/133 sayı ile dava açtığı, davalı tarafın isteği üzerine şüphelilerin 5.4.2004 günlü hukuki mütalaa hazır-ladıkları, davalı tarafça E: 2003/133 sayılı dosyaya sunulan bu hu-kuki mütalaanın 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35 ve 63 üncü

maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek şikayette bulunulduğu, yapılan soruşturma sonucunda Atatürk Üniversitesi Yetkili Kurulunca şüpheliler hakkında men-i muhakeme kararı verildiği anlaşılmıştır.

Şüphelilerin hazırladığı 5.4.2004 günlü hukuki mütalaanın Ata-türk Üniversitesindeki görevleri sırasında ya da görevleri dolayı-sıyla verilmediği, Trabzon Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen davada taraflardan birinin talebi üzerine düzenlendiği, şüphelilere isnat edilen suçun 2547 sayılı Kanun kapsamına girmediği ve şüphe-liler hakkında anılan Kanun hükmüne göre karar verilmesine yer olma-dığı anlaşılolma-dığından,

SONUÇ: Adı geçenler hakkında verilen men-i muhakeme ka-rarının kaldırılmasına, genel hükümlere göre işlem yapılmak üzere dosyanın Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın birer örneği-nin Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü ile itiraz edene gönderilmesine 29.03.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi”⁷⁵.

Baro levhasında yazılı olan hukuk fakültesi öğretim üyesinin vereceği hukukî mütalâanın içeriğinde ise bir sınırlama olmayıp, bu öğ-retim üyesi aynı zamanda avukat unvanını taşıdığından, hukukî mese-lelerde her türlü mütalâayı verebilir. Örneğin sıradan bir işçilik alacağı davasında, bilimsel ve doktrinel tartışmalara girmeden, özel bilirkişi gibi hareket ederekdava konusu hukukî meselede mütalâa verebilir, iş sözleşmesinin feshinin haklı olup olmadığı veya işe iade koşullarının oluşup oluşmadığı gibiderdest dava konusuyla doğrudan ilgili mese-lelerdeyorum yapabilir, hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda görüş beyan edebilir, varsa mahkemece alınan bilirkişi ra-porunun eksik ve hatalı yönlerini sıralayabilir ve mahkemenin tekrar bilirkişi raporu alarak bu hataları gidermesine yardım edebilir.

Oysa baro levhasında yazılı olmayan bir hukuk fakültesi öğre-tim üyesi, kanımca bu içerikte, bilimsel yönü olmayan, doğrudan dava konusu uyuşmazlığın hukukî değerlendirmesini konu alan bir uzman raporu veremez. Çünkü hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda hukukî mütalâa verebilmek için, hukuk fakültesi öğretim

75 Danıştay 1. D 29.03.2006, 207/357 (KBİBB).

üyesinindahi baro levhasında yazılı olması, avukat unvanını taşıması ve avukat unvanına sahip olduğunu raporunda yazması (akademik unvanı yanında avukatlık unvanını da kullanması) gerekir.

V- Noterlerin Resmiyet Kazandırdıkları İşlemler veya