B. İRADİ OLUP OLMAMA BAKIMINDAN TAHKİM ÇEŞİTLERİ
IV. TAHKİM SÖZLEŞMESİ, ETKİSİ VE SÖZLEŞMENİN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE
1. TAHKİM SÖZLEŞMESİ A. GENEL OLARAK
Tahkim sözleşmesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 412. maddesinde
düzenlenmiştir160. Maddenin birinci fıkrasında, bu sözleşmenin tanımı yapılmıştır.
Buna göre tahkim sözleşmesi, “Tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki
ilişkiden doğmuş ya da doğabilecek uyuşmazlıkların tamamını veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır.”
Maddede yapılan tanımda da görüldüğü gibi, tahkim sözleşmesinin
yapılabilmesi için bazı şartların oluşması gerekir161:
Taraflar arasındaki ilişki, sözleşme kaynaklı olmak zorunda değildir. Haksız fiil, sebepsiz zenginleşme, marka ihlalleri ve haksız rekabet gibi sözleşme dışı bir ilişkinin varlığı da, taraflar arasında tahkim sözleşmesi yapılabilmesi için yeterli bir sebeptir162.
159 BALCI, s. 146; BİÇKİN, s. 381; BİLGE/ ÖNEN, s. 752; ÇAVUŞOĞLU, s. 94; EKŞİ, Tahkim, s.
155; ERAY, s. 17; GÜLTEK, s. 30; KONURALP, s. 170; KURU/ ARSLAN/ YILMAZ, s. 785;
MUTLAY, s. 23; TAŞKIN, s. 40; YILMAZ, Tahkim, s. 1179.
160 Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 4. maddesinde tahkim anlaşmasının tanımı yapılmıştır. Buna
göre, “Tahkim anlaşması, tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında
mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır.” AKINCI, s. 95.
161 AKINCI, s. 96.
162AKINCI, s. 96; ARSLAN, İbrahim/ AYDIN, Sevgican, Çarter Partideki Tahkim Klozunun
Konişmento Hamiline Etkisi, GÜHFD, C: 17, Y: 2013, S: 1-2, s. 125; DEREN- YILDIRIM, Milletlerarası Tahkim, s. 22; EKŞİ, s. 160; EKŞİ, Tahkim, s. 95; ERAY, s. 7; ESENDAL, s. 31;
GÜLTEK, s. 84; KALPSÜZ, s. 36; KARADAŞ, s. 43; KARAZİNCİR, s. 29; 1976 tarihli
UNCITRAL Tahkim Kuralları’nda taraflar arasındaki ilişkinin sözleşmeden doğması gerektiği yönünde belirleme yapılmış iken, 2010 tarihinde yapılan yeni düzenleme ile taraflar arasındaki ilişki
‘sözleşmesel olsun olmasın, belirli bir hukuki ilişki’ olarak tanımlanmıştır. ÖZSUNAY, Reform, s.
Taraflar arasındaki ilişkinin mevcut olma zorunluluğu yoktur. Aralarında, ileride çıkabilecek uyuşmazlıklar açısından tahkim sözleşmesi yapabilmeleri
mümkündür163.
Uyuşmazlığın tamamı ya da bir kısmı açısından tahkime gidilebileceğinin kararlaştırılması mümkündür.
Tahkim sözleşmesi açısından en önemli şart, tarafların uyuşmazlığın çözümü için tahkime gidileceği konusunda fikir birliğine varmış olmalarıdır. Bu şartların varlığı tahkim sözleşmesinin yapılabilmesi için yeterli olup, bunların dışında başka bir şart aranmamaktadır.
Tahkim sözleşmesi, usûl hukukuna ilişkin bir sözleşme olmasına rağmen bu
sözleşme, Türk Borçlar Kanunu’nun sözleşmeye ilişkin genel hükümlerine tabidir164.
Fakat tahkim sözleşmesi yaparken tarafların, uyuşmazlığın bir özel kişiye gidilerek çözüleceğine karar vermeleri, bu uyuşmazlık çözülürken hakemlerin maddi hukuk kuralları ile bağlı olmamaları ve hatta adalet ve nasafete göre karar verebilmeleri, çeşitli sorunları da beraberinde getirebilecektir. Bu sebeple, Kanun tarafından bu sözleşmenin yapılması belli şartlara bağlanmıştır. Kanunkoyucunun bunu yapmaktaki amacı, taraflardan herhangi birinin tahkim yolunu kötüye kullanmasını engellemek ve
en nihayetinde her iki tarafı korumaktır165.
163AKINCI, s. 96; AKINCI, Tahkim Şartı, s. 147; ALANGOYA/ YILDIRIM/ DEREN-YILDIRIM,
s. 598; ARSLAN/ AYDIN, s. 125; ATLIHAN, s. 955; AZİZOV, s. 84; BALCI, s. 117;
BALKAYA, s. 4; BİLGE/ ÖNEN, s. 745; DEREN- YILDIRIM, Milletlerarası Tahkim, s. 22; EKŞİ, Tahkim, s. 96; ERAY, s. 7; ERSOY, s. 34; ERTEKİN/ KARATAŞ, s. 50; ERTEN, s. 7; ESENDAL, s. 24; GÜLTEK, s. 84; KARADAŞ, s. 43; KARAZİNCİR, s. 30; KALPSÜZ, s. 36;
Tahkim sözleşmesinin MTK’da yapılan tanımında mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş olması gerektiğine yer verilmiştir. Tahkim sözleşmesinin ileride doğacak bir işlem ile ilgili yapılması da mümkündür. (KALPSÜZ, Tahkim Anlaşması, s. 1030); KILIÇARSLAN, s. 64; KONURALP, s. 128; KURT-KONCA, s. 464; KURU/ ARSLAN/ YILMAZ, s. 782; POSTACIOĞLU, s. 641;
ŞANLI, Cemal, Konişmentonun Devri, Alacağın Temliki ve “Perdeyi Kaldırma Teorisi”
Uygulamasında Sözleşmede Yer Alan Tahkim Şartının Konişmentoyu Devralan, Alacağı Temellük Eden ve Perdenin Arkasında Kalan Bakımından Geçerliliği Sorunu, Prof. Dr. Ergin Nomer’e Armağan, MHB, Y: 2002, S: 2, s. 774; TAŞ, s. 9; TAŞKIN, s. 10; ÜSTÜNDAĞ, s. 937;
ÜSTÜNDAĞ, Tahkim, s. 102; YAVUZ, Tahkim Sözleşmesi, s. 136; YEŞİLIRMAK, s. 79; YILDIRIM, Murat, s. 5; YILMAZ, Zekeriya, s. 754.
164 ÇAVUŞOĞLU, s. 92; KURU, s. 5937; YAVUZ, Tahkim Sözleşmesi, s. 135. 165 KURU, s. 5938.
Tahkim sözleşmesi, usûl hukukuna ilişkin bir başka sözleşme olan yetki sözleşmesinden ayrılmaktadır. Yetki sözleşmesi açısından geçerli olan tarafların tacir
ya da kamu tüzel kişisi olma zorunluluğu, tahkim sözleşmesi için geçerli değildir166.
Böyle olmakla birlikte, doktrinde bunun aksi yönünde görüş savunan yazarlar da
bulunmaktadır167.
Tahkim sözleşmesinin yapılabilmesi için özel şartların arandığı bazı durumlar vardır168:
Vekilin müvekkili adına tahkim sözleşmesi yapabilmesi için, bu konuda vekâletnamesinde özel olarak yetkilendirilmiş olması gerekir. Aksi halde, vekil tarafından yapılmış olan tahkim sözleşmesi ile müvekkil bağlı olmayacak; başka bir ifadeyle, yapılan sözleşme müvekkil onay verene kadar geçerlilik kazanmayacaktır. Kişi icazet vermediği takdirde ise, yapılan tahkim sözleşmesi geçersiz hale gelecektir169.
Hazine avukatlarının kurumları adına tahkim sözleşmesi yapabilmeleri için,
Maliye Bakanlığı tarafından verilen bir yetki belgesine sahip olmaları gerekir170.
166 “Yeni tahkim hukuku hükümleri hukukun milletlerarası düzeyde uyumlaştırılmasını amaçlayan
UNCITRAL Kanun Modelini örnek almış olduğu için, yeni kanun hükümlerinin yorumunda karşılaştırmalı hukuk da dikkate alınmalıdır. Yetki sözleşmeleriyle tam bir paralellik kurarak, tarafları tacir veya kamu tüzel kişisi olmayan bütün tahkim sözleşmelerinin hükümsüz olduğunu kabul etmek doğru olmaz.” BUDAK, s. 38; PEKCANITEZ/ ATALAY/ ÖZEKES, s. 1072.
167 UMAR, Tasarı, s. 121-122. 168 KURU, s. 5939.
169AKINCI, s. 278; ANSAY, s. 407; BALCI, s. 122; BERKİN, s. 235; BİLGE, s. 646; BİLGE/
ÖNEN, s. 746; Yrg. 4. HD, 13.09.1965, E. 1965/ 6614, K. 1965/ 4089 (EKŞİ, Tahkim, s. 109); EGEMEN, Işıl, Uluslararası Tahkim Hukukunda Vekilin Özel Yetkisi Olmaksızın Tahkim
Anlaşması Akdetmesinin Geçerliliği Sorunu, İBD, C: 80, Y: 2006, S: 5, s. 1929; ERTEKİN/
KARATAŞ, s. 46; ERSOY, Yüksel, Tahkim Anlaşmasının Geçerliliği, İNTES İç Tahkim ve
Uygulamaları, Ankara 2013, s. 33; “Sürekli bir vekâlet ilişkisi içinde olarak asil adına işlem yapan
bir vekilin, tahkim şartını içeren sözleşmeyi bu konuda vekâletnamesinde özel bir yetki olmadan imzalaması durumunda ve asilin bu sözleşmeye makul bir zaman içinde karşı çıkmaması halinde, asilin bu sözleşme içindeki tahkim şartı ile bağlı olduğunu kabul etmek hukuka daha uygun düşecektir.” ERTABAK, s. 45; GÜLTEK, s. 77; KARADAŞ, s. 65; KONURALP, s. 156; Yrg.
13. HD. 22.04.1993, E. 1993/ 2051, K. 1993/ 3488 (KURU, s. 5942); Yrg. 15. HD, 26.02.1981, E. 1981/ 2760, K. 1981/ 404 (KURU, s. 6014); “Vekilin tahkim sözleşmesi yapabilmesi için özel yetki verilmesi gerekir. Aksi halde yapılan tahkim sözleşmesi geçersizdir.” Yrg. 11. HD, 23.03.2010, E. 2008/ 5901, K. 2010/ 3203 (RUHİ, Tahkim Sözleşmesi, s. 1939); SÜRAL, s. 1393; ÜSTÜNDAĞ, s. 938; ÜSTÜNDAĞ, Tahkim, s. 103.
170ERTEKİN/ KARATAŞ, s. 46; “Hazine vekilinin işi hakem yoluyla hallettirebilmesi için Maliye
Bakanlığından yetki belgesi alması gerekir. Hazine vekilinin özel yetki almadan kendiliğinden bu yola başvurması mümkün olamaz. Mahkemece, hazine vekilinden bu belge istenilmeden işin hakem
İİK m. 226/ 2’ye göre, iflas idaresi iki bin liraya kadar olan alacaklardan doğrudan doğruya, daha ziyade alacaklardan alacaklılar toplanmasının vereceği yetki ile sulh olabilir ve tahkim yapabilir. Fakat ikinci alacaklılar toplantısında, maddede belirtildiği gibi, iki bin lirayı aşan tutarlarda tahkime gidilebilmesi için, özel yetkinin
varlığı şarttır171. Görüldüğü gibi iflas idaresinin tahkim sözleşmesi yapabilme yetkisi,
kanunkoyucu tarafından miktar itibariyle sınırlandırılmıştır.
Vesayet altındaki kişiler açısından bakıldığında, tahkim sözleşmesinin
yapılması için, sulh hukuk mahkemesinden izin alınması gerekir172. Aksi halde tahkim
sözleşmesi, geçersiz olacaktır.
Kollektif şirketlerde yöneticiler ve tasfiye memurları, gerekli görülen işlerde
tahkim sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler173.