HAKEM SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜMLERİ

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda hakem sözleşmesi ile ilgili yapılan düzenlemelere kısaca yer vermek gerektiğinde, aşağıdaki belirlemelerin yapılması mümkündür:

143_{ALANGOYA/ YILDIRIM/ DEREN-YILDIRIM, s. 613; BİÇKİN, s. 381; ERTEKİN/}

KARATAŞ, s. 143; “Yrg. 3. HD, 28.06.2012, E. 2012/ 11165, K. 2012/ 16370 (EKŞİ, Tahkim, s.

155); KALPSÜZ, Turgut, Tahkim Giderleri, Milletlerarası Tahkim Semineri, Ankara 2006, s. 18;

“Hakem sözleşmesi hukuki niteliği itibariyle vekâlet sözleşmesidir. Vekâlet sözleşmesinde ücret kanuni ve zorunlu bir unsur olmadığından vekâlet karşılıksız veya karşılıklı olabilir.” KONURALP,

s. 170; ŞAHİNALP, s. 41; TAŞKIN, s. 37; ÜSTÜNDAĞ, s. 958; YILMAZ, Tahkim, s. 1179.

144 _{ÜSTÜNDAĞ, s. 958.}

145 _{“…Tarafların teklifi üzerine hakemlik yapmayı kabul eden kişiler vekâleten onlara ait bir işin}

yapılmasını üzerlerine almışlardır. O halde, taraflar arasındaki hukuki bağ, bir vekâlet akdidir.” Yrg. HGK. 06.12.1969, E. 1969/ 1110, K. 1970/ 866 (ERTEKİN/ KARATAŞ, s. 146; KARADAŞ, s. 109); “…özel borç ilişkileri içinde taraf iradelerine dayanan tahkim sözleşmesinin herhangi bir akit tipine tabi olduğu belirtilmemiş olduğundan, kural olarak uyuşmazlığın tarafları ile hakemler arasında bir vekâlet akdi oluştuğunun kabulü gerekir.” Yrg. 15. HD, 15.06.1989, E. 1989/ 1023, K. 1989/ 2841(www.kazanci.com.tr).

146 _{“…taraflarla hakem arasındaki ilişkinin özel hukuk anlamına giren hizmetle ilgili bir akit olması ve}

bu yüzden ücreti kapsaması yönünden…” Yrg. İBGK, 13.05.1964, E. 1964/ 1, K. 1964/ 3 (www.kazanci.com.tr).

147 _{“Alman hukukuna göre tahkim ne vekâlet ve ne de istisna akdidir; nev’i şahsına mahsus (sui generis)}

bir akittir.” ANSAY, s. 414; “Hakemin taraflardan talimat almaması, tarafsız ve bağımsız olması ve yargısal bir faaliyette bulunarak taraflar arasındaki uyuşmazlığı sona erdirmesi sebebiyle hakem anlaşmasının niteliğinin Türk Hukuku açısından sui generis bir sözleşme olduğunu kabul etmek yerinde olur.” YEŞİLIRMAK, s. 92-93.

Hakem sözleşmesinin kurulabilmesi için, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenleme altına alınan sözleşmelere ilişkin hükümlerde olduğu gibi, tarafların karşılıklı irade beyanında bulunmaları gerekir. Bununla beraber, hakemin kabulü ile sözleşme kurulmuş olur. Tarafların uyuşmazlık halinde gidecekleri tahkim için yaptıkları hakem tayini, hakemin kabulü ile gerçekleşebilecektir. Çünkü hiç kimsenin, kanunda mecburi

hakem olarak belirlenmiş olması dışında, hakemliği kabul etme zorunluluğu yoktur148_.

Kanunda belirtilen haller dışında bir hâkim, hakem olarak belirlenemez149_.

Yargıtay’ın buna ilişkin farklı yönde verilmiş iki kararı söz konusudur. Yargıtay bir kararında “hâkimlerin kanunda belirtilenlerden başka genel ve özel hiçbir görev

alamayacaklarını” gerekçe göstererek hâkimin hakem olarak seçilmesini uygun

bulmamıştır150_{. Yine aynı daire tarafından 1991 yılında verilen bir karara konu olayda,}

taraflar aralarındaki uyuşmazlığın çözümü için asliye ticaret mahkemesi başkanını hakem olarak tayin etmişlerdir. Bu olayda Yargıtay hakem olarak belirlenen merciin hâkimin kendisinin olmadığı, görev yaptığı mahkemenin hakem olarak belirlendiği

gerekçesi ile olumlu yönünde karar vermiştir151_.

Hakem olarak belirlenecek olan kişinin, üçüncü bir kişi olması gerekir.

Tarafların kendi aralarından birini hakem olarak seçmeleri mümkün değildir152_.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesinde hakem ücretlerine yönelik düzenleme yapılmıştır. Bu maddenin birinci fıkrasına göre, hakemlerin ücretleri belirlenirken dava konusu alacağın miktarı, uyuşmazlığın niteliği ve tahkim yargılamasının süresi gibi hususlar da dikkate alınır. Ayrıca yargılama giderleri dâhil edilerek ücret belirlemesi yapılır. Bunun yanı sıra, ikinci fıkraya göre hakem veya

148 _{BİLGE, s. 650; ERTEKİN/ KARATAŞ, s. 131; KARADAŞ, s. 102; KONURALP, s. 170; KURU,}

s. 5997-5998; KURU/ ARSLAN/ YILMAZ, s. 785; ŞAHİNALP, s. 41; ULUKAPI, Uygulama, s. 45.

149 _{AKINCI, s. 149; ERTEKİN/ KARATAŞ, s. 72; ÜSTÜNDAĞ, s. 957.}

150 _{Yrg. İBGK, 23.10.1972, E. 1972/ 2, K. 1972/ 12 (www.kazanci.com.tr); ÜSTÜNDAĞ, s. 955.} 151 _{“…2. ek sözleşmenin 6. maddesinde yer alan ‘Hakemini belirtilen sürede seçmeyen tarafın hakemini}

Ankara Ticaret Mahkemesi başkanı seçer’ ibaresinin hakemlerin belli bir hâkim tarafından değil mahkeme tarafından seçileceği şeklinde anlaşılması gerekmesine…” Yrg. 15. HD. 11.07.1991, E. 1991/ 3329, K. 1991/ 3693 (AKINCI, s. 149).

152 _{BİÇKİN, s. 382; BİLGE, s. 651; BİLGE/ ÖNEN, s. 752; ÇAVUŞOĞLU, s. 94; ERTEKİN/}

KARATAŞ, s. 134; KARADAŞ, s. 104; KARAFAKİH, s. 277; KONURALP, s. 172; KURU/ ARSLAN/ YILMAZ, s. 786; ŞAHİNALP, s. 41; TUNCAY, s. 880; ÜSTÜNDAĞ, s. 957; ÜSTÜNDAĞ, Tahkim, s. 115.

hakem kurulunun ücreti, yerleşmiş kurallara veya kurumsal tahkime ilişkin kurallara gönderme yapılarak da belirlenebilir. Taraflar ile hakem arasında ücretin belirlenmesi konusunda mutabakata varılamadığı durumlarla ilgili, aynı maddenin üçüncü fıkrasında bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre, hakem ücreti konusunda bir uyuşmazlığın varlığı halinde, her yıl Adalet Bakanlığınca ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının görüşleri alınarak hazırlanan ücret tarifesine göre belirleme yapılır153_.

Ücretin ödenmesinde, tarafların her ikisinin de hakeme karşı sorumluluğu söz konusudur. Aynı şekilde hakem de görevini gereği gibi ifa etmediği takdirde, her iki tarafa karşı sorumlu olacaktır. Buradaki sorumluluk, mahkemede hâkimin hukuki

sorumluluğu ile aynı niteliğe sahiptir154_{. Hakemlerin cezai sorumluluklarının varlığı}

halinde, haklarında memurlara ilişkin hükümler uygulanır155_{. Fakat hâkimlerden farklı}

olarak hakemler, resmî bir sıfatı haiz değildir.

Hakemlerin reddi mümkün olup, bu konuda hâkimlere ilişkin hükümler

uygulanır156_{. Aynı şekilde karar verirken hâkimler açısından geçerli olan tarafsızlık ve}

bağımsızlık, hakemler açısından da söz konusudur157_.

153 _{BİLGE/ ÖNEN, s. 758; EKŞİ, Tahkim, s. 170; KARADAŞ, s. 144; KARSLI, s. 935;}

KONURALP, s. 187; KURU/ ARSLAN/ YILMAZ, s. 788; MUŞUL, s. 667; PEKCANITEZ,

Tahkim, s. 83; TAŞKIN, s. 173; ÜSTÜNDAĞ, Tahkim, s. 123.

154 _{BERKİN, s. 232; BİÇKİN, s. 383; BİLGE/ ÖNEN, s. 755; KONURALP, s. 188; KURU, s. 5998;}

ÖNEN, s. 356; TAŞKIN, s. 161.

155 _{KURU, s. 5998.}

156 _{“HUMK’un 521/ 1. maddesi gereğince hakemler, hâkimlerin reddi sebeplerine dayanılarak}

reddedilebilir. Aynı Yasa’nın 521/ 2. maddesi uyarınca da hakemi ret talebi, davaya bakmakla görevli ve yetkili mahkeme tarafından incelenebilir. Hâkimin reddinde olduğu gibi hakemin reddi talebi üzerine, açılan davada bir karar verilip kesinleşinceye kadar hakemler, davaya bakamazlar ve tahkim davasının ertelenmesi gerekir.” Yrg. 15. HD, 12.04.2012, E. 2012/ 105, K. 2012/ 2429 (www.legalbank.net); Yrg. 15. HD, 20.10.2014, E. 2014/ 2325, K. 2014/ 5858 (www.kazanci.com.tr).

157 _{“Hakem kararlarında da kararı veren kişilerden şüphe edilecek bir durumun ortaya çıkması halinde}

kararın tarafsız verildiğinden söz edilemez. Nitekim Yargıtay'ca da böyle bir durumda hakemin davadan çekilmesi gerektiği gibi taraflarca da reddedilebileceği kabul edilmektedir. Davaya bakmaktan memnu olan ve istinkâfa mecbur olan hakemle ilgili red talebi, işin kamu düzeniyle ilgili olması nedeniyle bir süreyle de sınırlandırılamaz.” Yrg. 15. HD, 18.01.2006, E. 2005/ 5778, K. 2006/ 93 (www.kazanci.com.tr); Yrg. 20. HD, 28.03.2002, E. 2002/ 1955, K. 2002/ 2791 (www.kazanci.com.tr); BİLGE/ ÖNEN, s. 755; KONURALP, s. 182; KURU/ ARSLAN/

4. HAKEM SÖZLEŞMESİ İLE TAHKİM SÖZLEŞMESİNİN KARŞILAŞTIRILMASI

Tahkim sözleşmesi ile hakem sözleşmesi öncelerde doktrinde birbiri yerine ya

da iki kavramdan biri, ikisini de ifade edecek şekilde kullanılıyordu158_{. Zamanla iki}

sözleşmenin birbirinden farklı olduğu ve tek kavram kullanılmasının yerinde olmadığı kanaatiyle, iki farklı kavram ortaya çıktı. Farklı kavramlar kullanılması, ayırt etme kolaylığıyla beraber, aynı zamanda bir ihtiyaçtı.

Tahkim sözleşmesi ve hakem sözleşmesi arasındaki farklara değinilmesi, ortaya çıkacak kavram karmaşasının önlenmesi adına yerinde olacaktır:

Tahkim sözleşmesi, taraflar arasında ayrı bir sözleşme yapılarak veya esas sözleşmeye tahkim şartı konularak yapılabilmesine rağmen; hakem sözleşmesi, taraflar ile hakemler arasında yapılan bir sözleşmedir. Bunun yanı sıra hakem sözleşmesi, sadece müstakil olarak yapılabilir. Tahkim sözleşmesinde olduğu gibi esas sözleşmeye hüküm konulmak suretiyle yapılması, fiilen mümkün değildir.

Tahkim sözleşmesi, hukuki nitelik bakımından tartışmalı olsa da, doktrinde genel olarak kabul gören görüşe göre bir usûl hukuku sözleşmesidir. Fakat yapılışı ve geçerliliği bakımından Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine tabidir. Hakem sözleşmesi de hukuk nitelik itibariyle, usûl hukukuna ilişkin sonuçları olsa da, bir maddi hukuk sözleşmesidir ve Türk Borçlar Kanunu’nun sözleşmelere ilişkin genel hükümlerine tabidir.

Hakem sözleşmesi, tahkim sözleşmesinin yerine getirilmesi için yapılan bir sözleşmedir. Tahkim sözleşmesinin bir parçası olarak düşünülmesi doğru olmamakla birlikte, uygulanması açısından gereği yadsınamaz bir gerçektir.

Tahkim sözleşmesi yazılı şekle tabi olmasına ve bu şekilde yapılmadığı takdirde geçersiz olmasına karşın; hakem sözleşmesi açısından şekil serbestîsi söz

konusudur. Hakem sözleşmesinin taraflar arasında herhangi bir şekle tabi olmadan,

sözlü olarak yapılması durumunda da geçerli olacağı kabul edilmektedir159_.

IV. TAHKİM SÖZLEŞMESİ, ETKİSİ VE SÖZLEŞMENİN ÜÇÜNCÜ