Kavram olarak alacağın temliki, bir borç ilişkisinde alacaklının, üçüncü bir kişi
ile yaptığı sözleşme gereğince alacağını yazılı bir şekilde devretmesidir217. Alacağın
temliki işleminin yapılabilmesi için karşı tarafın rızası aranmaz.
Alacağın temliki, Türk Borçlar Kanunu’nun 183. maddesi ve devamında düzenlenmiştir. Temlik işlemi ile alacaklı, üçüncü kişiye söz konusu alacak hakkını devretmiştir. Temellük eden kişi de, bu hakkın yeni alacaklısı olacaktır. Bu işlem, taraf değişikliği dışında alacağın niteliğinde, miktarında veya ödeme zamanında herhangi
bir değişiklik yapmayacaktır218.
Konumuz itibariyle alacağın temlikine ilişkin üzerinde durulacak olan bölüm, yapılan sözleşmede uyuşmazlık halinde tahkime gidileceğine dair bir hüküm bulunması durumunda, temellük eden kişinin bu hükümle bağlı olup olmayacağı sorunudur. Başka bir ifadeyle, sadece maddi bir hakkı temellük eden kişinin
alıp ve bunu yükü teslim almada kullanırsa, konişmento şartları ile bağlanmış olacağı kabul edilmiştir. Taşıma sözleşmesinde yer alan tahkim şartı, bu sözleşmeye taraf olmayan konişmento hamili gönderileni de bağlayacağı sonucuna varılmıştır.” GÜMAN, s. 174; “Uygulamada, tahkim şartı içeren belgelere (veya genel şartlara) atıf yolu ile tahkim sözleşmelerinin yapılmasına konişmentolarda sıkça rastlanmaktadır.” ŞANLI, s. 775.
215 Yrg. 11. HD, 13.03.1998, E. 1997/ 9447, K. 1998/ 1703 (www.legalbank.net); “Konişmentoda
bulunan tahkim klozu konişmentoya dayanarak talepte bulunabilecek kişileri bağlar.buna göre hamil, tahkim şartını kabul etmek istemiyorsa bu şartı çizerek konişmentoyu teslim almalıdır.”
ARSLAN/ AYDIN, s. 132; GÜLTEK, s. 91.
216 “Taşıma sözleşmelerinde yer alan tahkim şartı konişmento hamillerine karşı, ancak taşıma
sözleşmesine ilişkin kayıtların konişmento için de uygulanacağı ve konişmentonun bu şartlarla birlikte geçerli olacağının yazılması halinde ileri sürülebilecektir. Konişmento üzerinde taşıma sözleşmesine ilişkin kayıt bulunmaması durumunda elbette ki tahkim şartından söz edilemeyecektir. Bununla beraber, Türk hukukunda tahkim şartının geçerli olabilmesi için konişmento üzerine tahkim şartının ayrıca ve açıkça yazılmasına gerek olmayıp, konişmento üzerinde yer alan genel bir ifade ile taşıma sözleşmesine yapılan atıf tahkim şartının geçerli olarak kurulabilmesi için yeterlidir.”
GÜMAN, s. 176.
217GÜLERCİ/ KILINÇ, s. 209; HATEMİ/ GÖKYAYLA, s. 363; NOMER, Halûk N, s. 355;
REİSOĞLU, s. 462; ŞANLI, s. 781.
sözleşmeye konulmuş olan bu usûl hükmüne tabi olup olmayacağı bir tereddüt ortaya çıkarmaktadır.
İlk olarak Anglo Sakson hukukuna ve Kıta Avrupası hukukuna ilişkin görüşler ve yargı kararları kısaca incelendikten sonra, Türk doktrininde ve yargı kararlarında benimsenen görüşlere yer verilecektir.
a. Anglo Sakson Hukuku
İngiliz hukukunda da Türk hukukunda olduğu gibi, tahkim sözleşmesinin bağımsızlığı prensip olarak kabul edilmiştir. Bunun bir sonucu olarak, sözleşmenin alacaklı tarafının alacağını temlik etmesi halinde tahkim şartının doğrudan temellük edene geçeceğini kabul etmemiştir. Çünkü bu durum, tahkim sözleşmesinin
bağımsızlığı prensibi ile çelişmektedir219. Genel olarak bu görüş benimsenmekle
beraber, doktrinde ve yargı uygulamalarında farklı görüşler söz konusudur.
İlk olarak doktrindeki hâkim görüşe göre, tahkim şartı da dâhil olmak üzere alacağın temliki işlemi, bu hakka dair bütün dava haklarını da kapsar. Dolayısıyla temlik işlemi ile hakkı temellük eden kişi, tahkim şartı ile bağlı olacaktır. Fakat bu işlem, temliğin kesin, yazılı ve karşı tarafın bilgisi dâhilinde yapılmasıyla usûlüne
uygun yapılmış sayılır ve temellük eden açısından bu şart, icra kabiliyeti kazanır220.
Yargı kararları açısından da doktrinde olduğu gibi farklı görüşler söz
konusudur. Mahkeme bir kararında221 temlik işleminin tahkim şartı ile bağlanmayı
beraberinde getirmeyeceği yönünde karar verirken; başka bir kararında222 ise, tahkim
şartının temlik işleminin yapılmasıyla bağlayıcılık kazanacağını ifade etmiştir.
Amerika Birleşik Devletleri hukukunda tahkim yanlısı bir politikanın izlenmekte oluşu, bu konudaki yargı kararlarını ve doktrindeki görüşleri de fazlasıyla
etkilemiştir223. Sözleşmede tahkim şartının, sözleşmenin ilk tarafları açısından geçerli
219 ESEN, s. 175.
220 ESEN, s. 176; GÜMAN, s. 177.
221 “Cottage Club davasında mahkeme, tahkim anlaşmasının şahsi nitelikte bir sözleşme olduğu
gerekçesiyle, temellük edene intikal etmeyeceğine karar vermiş ve tahkim şartının esas taraflar arasında kaldığı sonucuna varmıştır.” ESEN, s. 176.
222“Shayler v. Woolf davasında tahkim şartının temlik kapsamında olduğu ve temellük edeni
bağlayacağı sonucuna varılmıştır.” ESEN, s. 176.
olacağı belirtilmiş olması ve bunun yanı sıra, tahkim yanlısı politikanın varlığı mahkemelerin tahkime gidilmesi yönünde farklı kararlar vermesi sonucunu
doğurmuştur. Mahkeme bir kararında224, tahkim şartı ile temellük edenin bağlı
olduğunu ifade ederken; başka bir kararında225, bu şartın temellük edeni
bağlamayacağını hüküm altına almıştır.
Doktrinde tahkim şartının temlik işlemi ile intikal etmeyeceğini ileri sürenlere göre bir hakkın temliki, temellük eden kişiye o hakkın beraberinde getirdiği yükümlülükleri yerine getirme görevini yüklemez. Tahkim şartı da bu anlamda, taraflar arasındaki sözleşme açısından bir yükümlülüktür. Aynı zamanda ilk alacaklı ile karşı taraf arasında yapılmış olması sebebiyle, şahsi niteliği haizdir. Fakat bu görüş
zamanla terk edilmiştir ve günümüzde de işlerliğe sahip olan bir görüş değildir226.
b. Kıta Avrupası Hukuku
Alman hukukunda ilk Alman İmparatorluk Mahkemesi tarafından tahkim şartının intikal edip etmeyeceğine dair karar, bu şartın doğrudan temlik işlemi ile intikal edeceği yönünde karara bağlanmıştır. Fakat taraflar arasındaki şahsi ilişkiden kaynaklanmakta olduğu yönünde bir belirleme yapılmışsa; bu durumda, temlik işlemi
ile devrinin mümkün olabilmesi için bunun açıkça ifade edilmiş olması aranmıştır227.
Daha sonraki dönemlerde Alman Federal Mahkemesi tarafından İmparatorluk Mahkemesi’nin benimsediği görüş dikkate alınmıştır. Azınlıkta bir grup ise, tahkim şartının temellük eden açısından bağlayıcılık kazanabilmesi için tahkim şartının bağımsızlığı prensibi gereğince, rızanın muhakkak surette bulunması gerektiğini ileri sürmüşlerdir228.
224 “Mahkeme, Technetronics Inc v. Leybold-Heraeus GmbH davasına konu olayda, esas âkit tarafın
sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerini temellük eden kişinin aynı zamanda tahkime gitme yükümlülüğünü de devralmış olacağına karar vermiştir.” ESEN, s. 180.
225 “Temellük edenin, temlik edenin yükümlülüklerini ifaya mecbur bırakmadığı ve tahkime gitmenin de
bu yükümlülüklerden biri olduğu gerekçesiyle tahkim şartıyla bağlı tutulmadığı Lachmar v. Trunkline LNG Co davasında kabul edilen kural, temellük edeni, tahkim anlaşmasıyla bağlı olma iradesini açıkça ortaya koyması halinde tahkim anlaşmasıyla bağlı kabul etmektedir.” ESEN, s. 179.
226 ESEN, s. 178. 227 ESEN, s. 181. 228 ESEN, s. 181.
Avusturya hukukunda genel olarak, doğrudan intikal kabul edilmiştir. Doktrinde ise doğrudan intikalin yanı sıra, bu durumun II. Dünya Savaşı öncesinde yapılan düzenlemelere ait olduğu, o zamandan bu yana tahkim sözleşmesinin nitelik olarak usûl hukukuna dair bir sözleşme olduğunun kabul edildiği ve bu kabulün de
teşmilin doğrudan intikal sonucunu doğurmayacağı ileri sürülmektedir229.
İsviçre hukukunda tahkim şartının intikali mevzuunda, tarafların niyetlerine bakılmalıdır. Fakat kural olarak, bu hukuk sisteminde de tahkim şartının doğrudan intikali kabul edilmiştir. Bu yaklaşım, doktrinde de desteklenmektedir. Ayrıca şüphe edilmesi durumunda da doğrudan intikal edeceğinin kabul edilmesi gerektiği yönünde görüş benimsenmiştir.
Genel kabule göre sözleşme kaynaklı bir hakkın temlik edilmesi durumunda, rıza aranmadan tahkim şartı da temellük edene geçer. Bunun istisnası, tahkim şartının
sadece taraflar arasında sonuç doğuracağına ilişkin bir hükmün bulunmasıdır230.
Fransız hukukunda da, diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi intikale ilişkin açık bir hüküm yoktur. Rızanın varlığı halinde, temellük edenin tahkim sözleşmesinin tarafı haline geleceği yönünde bir kabul söz konusudur. Fakat tahkimin, uluslararası hukuk ve uluslararası ticaret açısından bir çözüm mercii haline gelmesi doğrudan intikalin kabulüne yönlendirmiş ve mahkemeler tarafından da bu yönde kararlar
verilmiştir231. İsveç hukukunda da tahkim şartının, temellük edene doğrudan intikal
edeceği kabul edilmiştir. c. Türk Hukuku
Türk hukukunda konuya Türk Borçlar Kanunu’nun sözleşmeye ilişkin hükümleri çerçevesinde bakıldığında, tahkim şartının sözleşmenin bir fer’i olarak
kabul edildiği görülecektir232. Fakat tahkim sözleşmesi, sözleşmenin bir hükmü olarak
229 ESEN, s. 182. 230 ESEN, s. 183.
231“C.C.C. Filmkunst v. E.D.I.F. davasına konu olayda, Paris Temyiz Mahkemesi, Madchen in Uniform
isimli filmin yapımına ilişkin olan ve tahkim şartı içeren sözleşmeden doğan hakların temlikinin, sözleşmenin yapısından ayrılamayacak olan tahkim şartının, temellük edene otomatikman intikaline yol açacağına karar vermiştir.” ESEN, s. 184.
232ERTEKİN/ KARATAŞ, s. 48; ESEN, s. 185; GÜLTEK, s. 87; “Milletlerarası hukukta,
düzenlenmiş olsa da, esas sözleşmeden bağımsızdır. Dolayısıyla bu bağımsızlığın,
doğrudan intikal sonucunu doğurmadığı da ileri sürülmektedir233.
Bize göre tahkim sözleşmesi bir usûl hukuku sözleşmesi olduğu için ve bu sebeple, Türk Borçlar Kanunu anlamında sözleşmenin bir fer’i niteliği taşımadığı için, temellük edeni bağlayabilmesi açıkça verilmiş rızaya bağlıdır. Bunun dışında doğrudan intikalin kabul edilmesi, borçluyu korumak isterken yeni alacaklıyı bilgisi dâhilinde olmayan bir yükümlülük altına sokmaktadır.
Yapılması gereken, ilk olarak açık bir irade beyanının bulunup bulunmadığının belirlenmesidir. Bu yönde bir irade beyanı bulunmamasına rağmen temellük edenin, haberdar olmadığı bir yükümlülük altına girmesi mümkün olmayacaktır. Yine taraflar arasında açıkça kararlaştırılmadığı durumlarda, uluslararası sözleşme hükümlerinde uygulaması görüldüğü için zımni bir iradenin varlığı yönünde yorum yapılabilmesi de mümkün değildir. Sonuç olarak temlik işleminin, doğrudan intikali beraberinde
getirdiğine yönelik görüşler isabetli değildir234.