Türkiye ile Cezayir Arasında Hukuki İşbirliğine İlişkin Sözleşme

Türkiye ile Cezayir Arasındaki Hukuki İşbirliğine İlişkin Sözleşme, 14 Mayıs 1989 tarihinde Cezayir’de imzalanmıştır. Sözleşmenin ikinci bölümünün 20-29 ara- sındaki maddeleri mahkeme ve hakem kararlarının tenfizine ayrılmıştır. Sözleşmenin 20. maddesinde sözleşme kapsamına giren, tanınması ve tenfizi mümkün olan karar- lar belirtilmiştir. Tanıma ve tenfize konu olacak kararlar;

- Hukuki ve ticari konularda verilen çekişmeli ve çekişmesiz mahkeme karar- larıdır.

- Boşanma kararları hukuki konuya ilişkin olduğu için boşanma kararlarının da tanınması ve tenfizi bu sözleşme uyarınca mümkündür.

Dolayısıyla Cezayir mahkemesi tarafından verilen boşanma kararının Türki- ye’de, sözleşme uyarınca tanınması ve tenfizi mümkündür.

Cezayir mahkemesi tarafından verilen boşanma kararının Türk mahkemesi ya da Türk mahkemesi tarafından verilen boşanma kararının Cezayir mahkemesi tara- fından tanınması ve tenfizi için aranan koşullar sözleşmenin 20. maddesinin ilk fıkra- sında beş bent olarak sayılmıştır.

- Sözleşmenin 20. maddesinin ilk fıkrasının a bendine göre tanıma ve tenfiz koşullarından ilki, kararı veren mahkemenin tenfiz isteminde bulunan devlet kanun- ları uyarınca yetkili olmasıdır. Dolayısıyla Cezayir mahkemesi tarafından verilen boşanma kararının Türk mahkemesi tarafından tanınması için Cezayir mahkemesinin MÖHUK’un 40. ve 41. maddesi uyarınca yetkili olması gerekir. Zira Cezayir mah- kemesi MÖHUK’a göre yetkili değilse Türk mahkemesi boşanma kararının tanınması ve tenfizi talebini reddedecektir. Bu hüküm MÖHUK’un 54. maddesinin birinci fıkra-

157

sının b bendinden farklı olup, yabancı boşanma kararının tanınmasını zorlaştırmak- tadır.484

- Sözleşmenin 20. maddesinin ilk fıkrasının b bendinde savunma hakkına ria- yet koşulu düzenlenmiştir. Sözleşme, MÖHUK’un savunma hakkına uygunluğu dü- zenlediği gibi genel bir ifadeye yer vermemiştir. Savunma hakkına aykırılık olarak sözleşme uyarınca kabul edilen hususlar, kararın verildiği ülkede usûlüne uygun duruşmaya davet ve temsil edilme veya yokluklarında yargılama yapılmaması olup, re’sen dikkate alınacaklardır. MÖHUK’da savunma hakkına aykırılık iddiasının Türk mahkemesi tarafından incelenebilmesi için davalının itirazı gerekirken bu söz- leşme uyarınca savunma hakkına aykırılık hâllerinden biri var ise hâkim bu durumu re’sen dikkate alacaktır. Doktrinde savunma hakkına aykırılığın hâkim tarafından re’sen dikkate alınması prensibinin daha isabetli olduğu belirtilmiştir.485

Kanaatimizce de savunma hakkının anayasa ve tarafı olduğumuz AİHS ile dahi teminat altına alındığı düşünüldüğünde davalının itirazı üzerine incelenmesi isabetli değildir. Zira savunma hakkının kullanılması ile tahkikat yapılması hâlinde buna bağlı olarak karar değişebilir. Şayet değişmese dahi bir diğer ifade ile karar aynı olsa dahi tarafa savunma imkânı verilmeden yargılama yapılması temel insan hakları ihlâli olduğu gibi Türk kamu düzenine de aykırılık teşkil eder.

- Sözleşmede tanıma için öngörülen bir diğer şart 20. maddenin c bendinde düzenlenmiştir. Buna göre, kararın verildiği devletin kanunları uyarınca kararın kesinleşmiş ve icra edilebilir olması gerekir. Dolayısıyla Cezayir mahkemesi tarafın- dan verilen boşanma kararının Cezayir hukukunda öngörülen kurallara göre kesin- leşmesi gerekir aksi hâlde Türk mahkemesi tarafından boşanma kararının tanınması talebi reddedilir.

- Bir diğer koşul ise sözleşmenin 20. maddesinin d bendi uyarınca yabancı boşanma kararının tanıma istenen devletin kamu düzeni ve kamu hukuku prensibine aykırı olmaması gerektiğidir. Doktrinde, söz konusu şart düzenlenirken ayrıca kamu hukuku prensibine aykırılığa yer verilmesine gerek olmadığı ifade edilmiştir.486 _Bu- nun nedeni kamu hukuku prensiplerinin zaten kamu düzeni içerisinde yer almasıdır.

484 _{Tezgel; a.g.e, s. 293.} 485 _{Tezgel; a.g.e, s. 294.}

486 _{Tezgel; a.g.e, s. 294-295; Milletlerarası Sözleşmelerde kamu düzeni için bkz. Demir- Gökyayla;} a.g.e, s. 89-123.

158

Ayrıca sözleşmede kamu düzenine açıkça aykırı olmasının aranmamasının yerinde bir ifade olduğu belirtilmiş olup, bu durum Türkiye ile Cezayir arasındaki yabancı boşanma kararlarının tanınmasını da kolaylaştırmıştır. Oysa MÖHUK’un 54. mad- desinin ilk fıkrasının ç bendinde kamu düzenine aykırılığın açıkça olması aranmıştır. Bu anlamda Cezayir mahkemesi tarafından verilen boşanma kararının tanınması durumunda MÖHUK kuralı değil taraflar arasında imzalanan sözleşme uygulana- caktır.

- Sözleşmenin 20. maddesinin e bendinde son bir koşul düzenlenmiştir. Buna göre, kararın, tenfiz istenilen devlette verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararına aykırı olmaması şarttır. Sözleşmenin bu hükmünde tarafların ve konunun aynı olma- ması koşulu aranmamış olup, taraflar ve konu farklı olsa dahi kesinleşen bir Türk mahkemesi kararıyla çelişmemesi gerekecektir. Şayet Cezayir mahkemesi tarafından verilen bir boşanma kararının tarafları ve konusu aynı olmasa dahi Türk mahkemesi tarafından verilen ve kesinleşen bir karara aykırı ise Türk mahkemesi Cezayir mah- kemesi kararının tanınması ve tenfizi talebini reddedecektir.

Sözleşmede devletlerin yabancı boşanma kararının tanınması ve tenfizi karşı- sında mahkemelerin bu kararları nasıl inceleyeceği de düzenlenmiştir. Sözleşmenin 23. maddesine göre, tanıma ve tenfiz kararı vermeye yetkili makam, sözleşmede ön- görülen tanıma ve tenfiz koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti ile sınırlı olarak re’sen inceleme yapar. Bunun sonucu olarak da sözleşmede revision au fond yasağı prensibi benimsenmiş olduğu söylenebilir. Bu anlamda revizyon yasağını be- nimseyen MÖHUK ile uyumludur.