3. MİLLETLERARASI SÖZLEŞMELER REJİMİ
3.1. ÇOK TARAFLI SÖZLEŞMELERDE BOŞANMA KARARLARININ
3.1.2. Boşanma ve Ayrılıkların Tanınmasına Dair Sözleşme
Boşanma ve ayrılıkların tanınmasına dair sözleşme 1 Haziran 1970 tarihi ile anılır ve sözleşme yirmi beş üye devletin katılımı ile hazırlanmıştır.456 Sözleşmeyi
yukarıda ifade ettiğimiz sözleşmeden ayıran en temel fark katılan veya imzalayan devletlerin hukuk düzenlerinin birbirinden uzak olması nedeniyle boşanma ve ayrılık konularında farklı prensipleri oluşturmalarıdır. Dolayısıyla sözleşmenin uygulana- bilmesi için tanıma şartları ve çekinceler de Milletlerarası Komisyon tarafından ha- zırlanan sözleşmeden farklıdır. Söz konusu sözleşme La Haye devletler özel hukuk konferansı 11. oturumunda temsil edilmiş devletlerin imzasına açıktır. Türkiye 11. Oturuma katılmış ancak sözleşmeyi henüz onaylamamıştır.457 Türkiye Cumhuriyeti
sözleşmeyi onayladığı takdirde sözleşmenin tarafı olacağından açıklayacağımız ta- nıma şartları ve sözleşmenin kapsamı geçerli olacaktır.
3.1.2.1 Sözleşmenin Amacı
Sözleşme taslağının giriş kısmında ülkeler arasındaki sınırların kalkması ne- deniyle evlilik ve boşanma ile ilgili meselelerin artık tek bir hukuk sistemi ile değil birden fazla hukuk sistemi ile ilişkisinin olduğu ortaya konulmuştur.458 Şayet son
yüzyılda farklı ülke vatandaşlarının evlenmesi ve vatandaşı olmadıkları yerlerde ya- şamasına bağlı olarak evliliklerin ve boşanmaların milletlerarası özel hukukun öne- mini artırdığı ortadadır. Yabancı unsurlu evliliklerde ve boşanmalarda yaşanan ih- tilâfların milletlerarasında çözülmesi adına ilk defa La Haye Konferansı 12 Haziran 1902 yılında düzenlenmiştir.459 Ancak 1902 tarihli sözleşmede kanunlar ihtilâfı ve
yargılama yetkisi düzenlendiği için taraf devletlerin sözleşmeden beklentisine cevap
455 https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=80, Sözleşmenin Türkçe metni için bkz. Sakmar, Ata; “La Haye Devletler Hususi Hukuku Konferansının On Birinci Oturumunda Hazır-
lanan Sözleşme Tasarıları” (La Haye), İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergi-
si, S. 5, 1969, s. 363-372.
456 Arap Emirlikleri, İngiltere, İtalya, İspanya, vb.
457 Tiryakioğlu; Tanıma, s. 144; Sakmar; La Haye, s. 365. Bir başka oturumda temsil edilen ancak imzalamayan devlet Amerika Birleşik devletleri ancak örneğin İngiltere’de bu sözleşme hükümleri Aile hukukunun bir parçası olmuştur, bkz, Estin, Ann Laquer; “Marriage and Divorce Conflicts in
International Perspective”, Duke Journal of Comparative and International Law, Vol 27, s, 506. 458 https://assets.hcch.net/docs/1fc38f44-e769-44c7-a3d0-ee9eebc02a57.pdf. (Çevrimiçi) 16.02.2019. 459 https://assets.hcch.net/docs/1fc38f44-e769-44c7-a3d0-ee9eebc02a57.pdf. (Çevrimiçi) 16.02.2019.
139
vermemiştir.460 Dolayısıyla bu sözleşmenin eksikliğinin giderilmesi adına boşanma
ve ayrılıkların tanınmasına dair 1970 tarihli La Haye sözleşmesi461 hazırlanmıştır.462
1970 tarihli La Haye sözleşmesinin gerek giriş kısmında gerek sözleşme taslağında sözleşmenin amacı belirtilmiştir. Amaç, boşanma ve ayrılığa ilişkin olarak taraf dev- letlerden birinde verilmiş olan kararın, diğer taraf devletlerde tanınmasını sağlamak ve kolaylaştırmaktır.463 Zira sözleşmenin 17. maddesi de sözleşmenin amacını pekiş-
tirir niteliktedir. Söz konusu maddeye göre, taraf devletlerde eğer yabancı boşanma ya da ayrılık kararlarının tanınmasını kolaylaştırıcı başka bir düzenleme varsa söz- leşme bunların uygulanmasına engel değildir.464
3.1.2.2. Sözleşmenin Uygulama Alanı
Sözleşmenin kapsamına dâhil olan kararlar, sözleşmeden de anlaşılacağı üze- re taraf devletlerde verilen boşanma ve ayrılık kararlarıdır. Sözleşmenin 1. madde- sinde de bu husus açıkça belirtilmiş olup, sözleşme kapsamına sadece boşanma ve ayrılık kararları girer. Tam tersi bir ifade ile boşanmanın ya da ayrılık kararlarının reddinin tanınmasına ise sözleşme kapsamında değinilmeyeceği ifade edilmiştir.465
Kanaatimizce de tarafların boşanmasına karar verilmesi ile tarafların boşanmamasına karar verilmesi farklı kararlardır ve sözleşme açıkça boşanma kararının tanınmasını düzenlemiştir. Sözleşmenin 1. maddesine göre sadece adli usûle göre verilmiş bo- şanma ve ayrılık kararları değil aynı zamanda taraf devlette resmen tanınan diğer usûle göre elde edilmiş ve orada kanuni etkisi olan boşanma ve ayrılık kararlarının da tanınması mümkündür. Dolayısıyla Türkiye’nin taraf olması hâlinde adli usûle göre verilmeyen taraf devlet mahkemesinin boşanma ya da ayrılık kararının tanınması söz konusu olup olmayacağı tartışmalıdır. Kanaatimizce sözleşmenin boşanma ve ayrılık
460 https://assets.hcch.net/docs/1fc38f44-e769-44c7-a3d0-ee9eebc02a57.pdf. Outline (Çevrimiçi) 16.02.2019.
461 La Haye devletler özel hukuku konferansınca hazırlanan sözleşmeleri nihai senedin yayınlandığı tarih değil, sözleşmeyi ilk kez onaylayan devletin işlemde bulunduğu tarihi dikkate aldıkları için söz- leşmenin ilk onaylandığı tarih olan 01.06.1970 tarihini kullanmak, La Haye sözleşmelerinde kabul edilmiş bulunan bir geleneğin sonucudur. Tiryakioğlu; Tanıma, s. 128.
462 https://assets.hcch.net/docs/1fc38f44-e769-44c7-a3d0-ee9eebc02a57.pdf. Outline, (Çevrimiçi) 16.02.2019.
463 https://assets.hcch.net/docs/1fc38f44-e769-44c7-a3d0-ee9eebc02a57.pdf. Outline, Objectives (Çevrimiçi) 16.02.2019; Ansay; a.g.e, s. 363; Tiryakioğlu; Tanıma, s. 129.
464 Anton; A.E.: “Comission I- The Recognition of Divorces and Legal Seperations”, (Graveson R.H. / Newman, KMH. / Antona. E. / Edwards, D. M: “The Eleventh Session of the Hague Conference of
private International Law”,ICLQ, 1969, Vol. 18), s. 620-463, Tiryakioğlu; Tanıma, s. 129. 465 Laquer Estin; a.g.e, s. 506.
140
kararlarının sadece adli usûle göre verilmesini aramamasının nedeni sözleşmeye taraf devletlerin yukarıda ifade ettiğimiz üzere farklı hukuk sistemlerine dâhil olmasıdır.
Sözleşmenin 1. maddesinin ikinci bendine göre boşanma ve ayrılık kararla- rında yer alan nafaka, mal rejimi, velayet gibi tenfizi gereken hususlar sözleşmenin uygulama alanına dâhil değildir.466 Sözleşmenin kapsamına dâhil olan kararların yü-
rürlüğe girmesine ilişkin zaman bakımından sınır öngörülmemiştir. Sözleşmenin 24. maddesinin ikinci bendine göre, sözleşmenin geçerli olabilmesi için boşanma ve ay- rılık kararlarının tarihi önemli değildir. Birçok yabancı boşanma kararlarının tanın- masına ilişkin çok ve iki taraflı sözleşmede benimsenen ana kural söz konusu söz- leşmede de benimsenmiştir.
Sözleşmenin 6. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, taraf devletler tanınması istenen boşanma ve ayrılık kararlarının esasını hiçbir şekilde inceleyemeyecek olup, sadece sözleşmede düzenlenen tanıma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini ince- leyebileceklerdir. Sözleşmede tanıma şartları gerek evlilik bağına ilişkin kararların tanınması hakkındaki sözleşmeden gerekse aşağıda açıklayacağımız iki taraflı söz- leşmelerden farklı düzenlenmiştir.
3.1.2.3. Tanıma Şartları
Boşanma ve Ayrılıkların Tanınmasına Dair Sözleşmede tanıma şartları olum- suz cümlelerle ve farklı maddelerde belirtilmiştir. Oysa diğer ikili sözleşmelerde ve evlilik bağına ilişkin kararların tanınması hakkındaki sözleşmede tanıma şartları olumlu cümlelerle ve bir madde içinde ancak farklı bentlerde belirtilmek suretiyle düzenlenmiştir.
Sözleşmede başlıca dört tane tanıma şartı öngörülmüştür. Bunlardan birincisi yetki şartıdır. Yetki şartının sözleşmedeki en önemli şart olduğunu söyleyebiliriz. Zira taraf devlet mahkemesinin iç hukuk kurallarına göre yetkisine müdahale edil- memekte ancak kararı veren makamın milletlerarası yetkiyi haiz olması şart koşul- maktadır. Buna göre sözleşmenin 2. ve 3. maddesinde yetki tayinine ilişkin ölçütler getirilmiştir.
141
Yetkinin mutat meskenine göre tayini sözleşmenin 2. maddesinin birinci ben- dinde düzenlenmiştir. Buna göre davalının mutat meskeni kararı veren devlette ise, bu devlet mahkemesi başka hiçbir şart aranmaksızın yetkili kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci bendinde ise davacının mutat meskenin kararı veren devlette olması durumunda yetkili makamın nasıl belirleneceği düzenlenmiştir. Buna göre, davacının mutat yerinin dava tarihinden önce geriye doğru en az bir yıl sürmesi veyahut eşlerin kararı veren devlette en son olarak mutaden birlikte sakin olması gerekir. Aksi hâlde milletlerarası yetkisiz mahkeme tarafından boşanma ve ayrılık kararı verildiği kabul edilecek ve tanıma talebi taraf devletlerce reddedilecektir.
Yetkinin tayin edilmesinde dikkate alınacak bir diğer ölçüt vatandaşlık esası- dır. Vatandaşlık esasına göre yetki tayini aynı maddenin üçüncü bendinde düzenlen- miştir. Buna göre her iki eşin kararı veren devlet vatandaşı olması hâlinde milletlera- rası yetkinin varlığı için başka bir şarta gerek yoktur ve kararı veren makam yetkili olacaktır. Ancak sadece davacının kararı veren devlet (menşei devlet)467 vatandaşı
olması hâlinde ise iki şarttan birinin daha olması aranır ki, kararı veren makamın milletlerarası yetkisi sözleşme uyarınca kabul edilsin. Bunlar davacının kararı veren makamın vatandaşının olması yanında davacının aynı zamanda mutat meskeninin de kararı veren devlette olması veya dava tarihinden önceki (kararı veren makamda açı- lan boşanma ya da ayrılık davası) iki yıl içinde kısmen de olsa, menşei devletinde bir yıl kesintisiz olarak mutaden sakin olarak bulunmuş olması gerekir. Bu şartın sağ- lanmadığı hâlde bir alternatif daha öngörülmüştür. Davacı kararı veren makamın vatandaşı ise davacının hem dava tarihinde kararı veren devlette hazır bulunması hem de eşlerin son defa birlikte olarak, kanunu dava tarihinde boşanmayı kabul et- meyen bir devlette mutaden sakin bulunmuş olması gerekir. Eğer bu iki şarttan biri davacının kararı veren makamın vatandaşı olması hâlinde gerçekleşirse sözleşme uyarınca kararı veren makamın milletlerarası yetkisinin varlığı kabul edilecek ve tanıma talebi için en azından bu şart gerçekleşmiş olacaktır.
Sonuç olarak sözleşmede yetki, iki ayrı esasa dayanmaktadır. Bunlardan bi- rincisi mutat meskene göre yetkinin tayini diğeri ise vatandaşlık esasına göre tayini-
467 Sözleşmenin 2. maddesinin birinci fıkrası uyarınca kararın verildiği devlet sözleşmenin diğer hü- kümlerinde Menşe Devlet olarak geçmiştir.
142
dir.468 Her iki esastan birine göre makamın yetkisiz olduğu sonucuna varılırsa diğer şartların incelenmesine zaten gerek kalmayacaktır.
MÖHUK’da tanıma şartlarının düzenlendiği 54. madde de milletlerarası yet- kiye ilişkin bir düzenleme yoktur. Türkiye’nin söz konusu sözleşmeyi onaylaması hâlinde sözleşmede yer alan yetki kurallarının boşanma ve ayrılık kararlarının tanın- masını zorlaştıracağından MÖHUK hükümlerinin dikkate alınması gerektiği kanaa- tindeyiz. Zira Sözleşmenin 17. maddesi de buna izin vermektedir.
Sözleşmede öngörülen bir diğer koşul yetkili kanun meselesidir. Ancak söz- leşmeye taraf ülkelerin yetkili kanun hususuna çekince koyması hâlinde bu koşul aranacaktır. Zira sözleşmenin 6. maddesinin ikinci fıkrasına göre gerek boşanma kararının tanınacağı ülkenin iç hukukuna göre, gerek bu ülkenin milletlerarası özel hukuk kurallarına göre, yetkili olan kanundan başka bir kanunun uygulanmış olması sebebiyle tanıma talebi reddedilemeyecektir. Kanunlar ihtilâfı kurallarına uygunluk olarak ifade edebileceğimiz bu hususa devletlerin çekince koymasına yönelik hakkın tanınması yine sözleşmeye taraf devletlerin farklı hukuki alt yapısının olmasından kaynaklanır.
Sözleşmede öngörülen bir diğer koşul savunma hakkına uyulmuş olmasına ilişkindir. Sözleşmenin 8. maddesinde düzenlenen bu koşul olumsuz cümle ile kale- me alınmıştır. Söz konusu maddeye göre davalıya boşanma veya ayrılık davasında savunma imkânının verilmiş olması gerekir dolayısıyla davalıya kendisini temsil etme ya da temsil ettirilmesi imkânı tanınmamış olması hâlinde bu şart gerçekleşmiş olacaktır. Aksi hâlde sözleşme uyarınca taraf devlet makamının verdiği tanınması istenen boşanma ya da ayrılık kararı bir başka taraf devlet mahkemesinde tanınmaya- caktır ve dolayısıyla kararın kesin hüküm etkisi doğamayacaktır. Bu hükmün MÖHUK’un, 54. maddesinde yer alan savunma hakkına ilişkin düzenlemesine kıyas- la tanımayı zorlaştırdığı söylenebilir. Zira hükümde “savunma hakkı fırsatı verilme- diyse” ifadesi ile genel bir ifadeye yer verilmiş olup, davalının itirazı da aranmamış- tır. Dolayısıyla tanıma talep edilen devlet mahkemesi ya da makamı re’sen inceleme yetkisine sahiptir. Oysa MÖHUK’da savunma hakkına dâhil olacak unsurlar göste-
143
rilmiş ve davalının itirazına bağlı olarak mahkemenin inceleme yapması mümkün kılınmıştır.
Bir diğer şart kamu düzeni ile ilgilidir. Sözleşmenin 10. maddesine göre kara- rın sonucu tanıma talep edilen taraf devlete uygulandığından bu devletin kamu düze- nine açıkça aykırı olmamalıdır. Söz konusu hüküm ile MÖHUK’un 54. maddesinde yer alan kamu düzeni şartı paraleldir. Zira sözleşmede “açıkça” ifadesinin kullanıl- ması ile tanıma kolaylaştırılmıştır. Dolayısıyla her kamu düzenine aykırılık hâlinde bu tanıma engellenemeyecek, sadece açıkça olduğu hâlde tanımanın reddi mümkün olacaktır. Ancak önemle belirtilmeli ki sözleşmenin 6. maddesinin ikinci fıkrasına göre, kararı veren devletin kanunlarında boşanma sebebi olarak kabul edildiği için geçerli olarak boşanan tarafın bir diğer tanıma talep edilen devlette bu sebebin bo- şanma sebebi olarak kabul edilmemesi nedeniyle tanıma isteği reddedilemez. Zira boşanma sebeplerinin iki ayrı taraf devletinde farklı olmasının kamu düzeni ile ilişki- si olmadığı hususu tartışmasız olduğu için sözleşmede açıkça kaleme alınmıştır. Son olarak sözleşmenin 9. maddesinde öngörülen bir diğer şart tanınacak kararın bir ön- ceki kararla bağdaşıyor olmasıdır. Bu koşulun sözleşmede düzenlenmesinin nedeni taraf devletlerarasında yeknesaklığın sağlanması bir diğer ifade ile önceki kararın kesin hüküm etkisinin güvence altına alınmasıdır.469 Bu koşul ile kastedilen taraf
devletlerin tanınma istenen devlette verilmiş veya bu devlette tanınmış olan ya da tanıma için gerekli şartları taşıyan daha önceki bir kararla bağdaşmaması hâlinde boşanma veya ayrılık kararının tanınmasına engel olabileceğidir. Sözleşme uyarınca tanıma şartlarını haiz boşanma ve ayrılık kararının tanınması ile kararın kesin hüküm kuvveti etkisi doğacaktır. Boşanma kararının tanınması ile tanıma kararının verildiği ülkede taraflardan biri bir başka kişiyle yeniden evlenebilecektir. Zira sözleşmenin 11. maddesine göre, boşanmayı tanımaktan kaçınamayacak olan devlet sırf bir başka devlet boşanmayı tanımadığı için eşlerden birinin ya da her ikisinin yeniden evlen- mesini engelleyemez. Yeniden evlenebilmek için öncelikle tarafların boşanmış olma- sı gerekir. Sözleşmede bu hüküm getirilmek suretiyle tarafların evlilik için gereken asli şartları gerçekleştirebilmesi ve geçerli bir şekilde evlenebilmesi için boşanma hususunun tarafların milli hukukuna bakılarak yeniden evlenememe olasılığının önü- ne geçilmiştir.470 Dolayısıyla tanıma için sözleşmede öngörülen şartlar varsa tanıma-
469 Tiryakioğlu; Tanıma, s. 133. 470 Tiryakioğlu; Tanıma, s. 134.
144
yı gerçekleştiren makam eşlerin tâbi olduğu hukuka göre boşanma yasak olsa dahi tanımayı gerçekleştirecektir. Bunun sonucu olarak da taraflar boşanmanın taraf ülke- de tanınması hâlinde yeniden evlenebileceklerdir.
3.2. İKİ TARAFLI SÖZLEŞMELERDE BOŞANMA KARARLARININ