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A primeira manifestação legislativa com a finalidade de coibir quaisquer formas de obstaculizar a livre concorrência278 surgiu em 1938, pelo Decreto-Lei nº 869,279 que normatiza a delimitação do preço de revenda, considerando-a ilícita:

Art. 3º São ainda crimes contra a economia popular, sua guarda e seu emprego:

I - celebrar ajuste para impor determinado preço de revenda ou exigir do comprador que não compre de outro vendedor;

Novamente, em 1951, a Lei nº 1.951, que alterou alguns dispositivos do Código Penal da época, manteve a ilicitude da delimitação do preço de revenda:

Art. 2º. São crimes desta natureza: (...)

VIII - celebrar ajuste para impor determinado preço de revenda ou exigir do comprador que não compre de outro vendedor;

278

FONSECA. Lei de proteção da concorrência: comentários à lei antitruste, p. 49. 279

Segundo João Bosco Lepoldino da Fonseca (Lei de proteção da concorrência: comentários à lei antitruste. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pág. 51) este dispositivo foi aplicado uma única vez no caso Standard Oil Company Brasil, em que os distribuidores da Standard eram obrigados a cumprir as condições comerciais e os preços indicados. Assim, a cláusula foi considerada ilícita.

A imposição unilateral da delimitação do preço de revenda e o preço sugerido não estavam encobertos pelos dois diplomas, ou seja, apenas o acordo era considerado ilegal, e os efeitos do ato não são analisados.

Em 1945, surge o Decreto-Lei nº 7.666/45, que não aborda a questão do crime, mas dos atos contrários à ordem moral e econômica. Esse diploma legal não trata, de forma expressa, a delimitação do preço de revenda, porém, considerava qualquer restrição da liberdade econômica de outras empresas como contrários aos interesses da economia nacional.280 Contudo, esse Decreto-Lei vigorou por apenas três meses.

Nova lei surgiu em 1962: a Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, que regula a repressão ao abuso do poder econômico, tendo sido criado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Não foi incluída, de forma expressa, a delimitação do preço de revenda.

Tendo em vista que a Lei nº 4.137/62 tinha como finalidade a repressão ao abuso do poder econômico, a delimitação do preço de revenda, assim como todas as demais práticas que poderiam restringir ou eliminar a concorrência, deveria ser analisada caso ocorressem abusividades quando de sua estipulação, caso contrário, seriam consideradas lícitas.

A Lei nº 4.137/62 não teve efetividade material devido ao grande intervencionismo estatal, tendo em vista a Lei nº 1.522/51, que permitia o tabelamento de preços281 realizados pela Comissão Federal de Abastecimento e Preços (COFAP), posteriormente substituída pela Superintendência Nacional de Abastecimento (SUNAB).

Entre o surgimento da Lei nº 4.137/62 até o início da década de noventa, não houve nenhum julgado pela prática de delimitação de preço de revenda, uma vez que os preços eram estabelecidos através do intervencionismo estatal, ou seja, o Brasil privilegiou policiar preços de produtos, em detrimento da repressão ao abuso do poder econômico.282

280

Art. 1º Consideram-se contrários aos interêsses da economia nacional:

I - os entendimentos, ajustes ou acordos entre emprêsas comerciais, industriais ou agrícolas, ou entre pessoas ou grupo de pessoas vinculadas a tais emprêsas ou interessadas no objeto de seus negócios, que tenham por efeito: a) elevar o preço de venda dos respectivos produtos;

b) restringir, cercear ou suprimir a liberdade econômica de outras emprêsas;

c) influenciar no mercado de modo favorável ao estabelecimento de um monopólio, ainda que regional. 281

Art. 1º É o Poder Executivo autorizado, na forma do art. 146 da Constituição, a intervir no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de mercadorias e serviços essenciais ao consumo do povo, sempre que dêles houver carência. (...)

Art. 2º A intervenção consistirá: (...)

II - na fixação de preços e no contrôle de abastecimento. 282

No dia 08 de janeiro de 1991, entrou em vigor a Lei nº 8.158283 com a finalidade de instituir normas para a defesa da concorrência. Essa Lei determinava que as infrações contra a ordem econômica, inclusive a delimitação do preço de revenda, somente seriam consideradas ilícitas caso gerassem prejuízos para o mercado:

Art. 3º Constitui infração à ordem econômica qualquer acordo, deliberação conjunta de empresas, ato, conduta ou prática tendo por objeto ou produzindo o efeito de dominar mercado de bens ou serviços, prejudicar a livre concorrência ou aumentar arbitrariamente os lucros, ainda que os fins visados não sejam alcançados, tais como:

I - impor preços de aquisição ou revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas e margens de lucro, bem assim estabelecer preços mediante a utilização de meios artificiosos;

O Brasil vinha evoluindo seu pensamento e seu posicionamento em relação às infrações à ordem econômica, mas necessitava de uma Lei mais eficaz e de um órgão concorrencial mais atuante. A Lei nº 8.884/94284 veio sanar os problemas concorrenciais brasileiros, principalmente em relação à falta de efetividade, o que garantiu mais liberdade de concorrência, ao se incluir simultaneamente entre os sistemas de proibição do perigo e os de proibição do resultado.285

Essa Lei incluiu a delimitação do preço de revenda como infração à ordem econômica no artigo 21, inciso XI:

Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; (...)

XI - impor, no comércio de bens ou serviços, as distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

A Lei nº 8.884/94 adotou expressamente a regra da razão. A infração à ordem somente se caracterizará se o ato tenha por objeto ou possa produzir, ainda que não sejam alcançados, os seguintes efeitos: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a

283

A Lei nº 8.158/91 não revogou a Lei nº 4.137/62. 284

Foram expressamente revogadas as Leis nº 4.137/62 e 8.158/91. 285

livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; e exercer de forma abusiva a posição dominante.

O artigo 21, inciso XI afirma que a imposição de preços de revenda poderá ser considerada uma infração à ordem econômica. Pode-se afirmar, então, que a delimitação de preço de revenda, no Brasil, somente será punida ser for praticada unilateralmente?

Essa afirmação não pode ser feita, por dois motivos. Em primeiro lugar, mesmo que a delimitação de preço de revenda não estivesse descriminada no inciso XI do artigo 21, essa restrição também poderia ser considerada contrária à ordem econômica se gerasse os efeitos estipulados no artigo 20, uma vez que as infrações contidas no artigo 21 não são taxativas. Segundo, a delimitação do preço de revenda realizada através de acordo entre os fornecedores, entre fornecedor e distribuidores ou entre distribuidores poderá ser enquadrada no inciso II do artigo 21, qual seja, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes.

Apesar de esse inciso ser normalmente utilizado para o cartel, nada impede que seja aplicado na delimitação do preço de revenda, uma vez que essa restrição vertical tem como finalidade a adoção de condutas uniformes entre os distribuidores.

Ademais, para que um ato ou um contrato tenha a possibilidade de restringir ou eliminar a concorrência, além de não gerar os efeitos dos incisos do artigo 20, deverá também cumprir as determinações do artigo 54:

Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade.

§ 1º O Cade poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições:

I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro;

III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços;

IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

Normalmente, o artigo 54 é utilizado na análise de atos de concentração, contudo, não há nenhuma determinação legal para que seja aplicado apenas nesses casos, muito pelo contrário: a norma afirma expressamente que são os atos, sob qualquer forma manifestados,286 sem especificação para sua aplicabilidade.