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A aplicação da regra per se é o reconhecimento da licitude ou ilicitude de um ato, independente dos efeitos ocasionados.

186

Lembrando que a delimitação do preço de revenda, no direito norte-americano, é denominado “Resale Price

Um ato pode ser considerado ilícito ou licito, não importando o efeito gerado. Normalmente associa-se à ideia da regra per se à ilicitude, porém pode ser aplicada essa regra para a licitude.187 Por exemplo, se um ato é extremamente danoso, este será considerado ilícito, e não importam os possíveis benefícios que poderá ocasionar.

Entretanto, ao aplicar a regra da razão, devem ser analisados todos os efeitos diretos e seus possíveis efeitos que serão gerados através do ato, para verificar se este será considerado lícito ou ilícito.

W. Kip Viscusi, Joseph E. Harrington Jr. e John M. Vernon explicam:

Opiniões posteriores desenvolveram testes para a identificação de restrições não razoáveis que se tornaram conhecidas como a regra per se e a regra da razão. Quando uma prática não pode ter efeitos benéficos e apenas efeitos nocivos, a “própria natureza” da prática injustamente restringe o mercado. A fixação de preço por um cartel parece se encaixar nessa descrição e é ilegal

per se. Isso significa que só precisa ser comprovado o comportamento, e não

haverá defesa admissível. Se determinada prática não é considerada uma ofensa per se, a regra da razão é utilizada. Esse termo se refere aos testes de “efeito inerente” e “efeito evidente”.188

Em 1890, surge o Sherman Act, com a ideia de combater atos que prejudicassem o mercado, porém, suas determinações eram muito rigorosas:

Seção 1

Todo contrato, acordo sob a forma de truste ou de outra forma, ou conspiração, na restrição do comércio entre os vários Estados, ou com nações estrangeiras, é declarada ilegal. Toda pessoa que fizer qualquer contrato ou participar em qualquer acordo ou conspiração declarado ilegal é considerada culpada de um crime e sobre esta condenação, deve ser punida pela multa não superior a US$ 10.000,000, se uma empresa, ou, se qualquer outra pessoa, US$ 350.000, ou por prisão não superior a três anos, ou por ambas punições, a critério do Tribunal.

Seção 2

187

Nesse sentido, Richard Posner defende a licitude per se nas relações entre fornecedores e distribuidores no artigo “The Next Step in the Antitrust Treatment of Restricted Distribution: Per se Legality”.

188

“Subsequent opinions have developed tests for identifying unreasonable restraints which have become known as the per se rule and the rule of reason. When a practice can have no beneficial effects and only harmful effects, the ‘inherent nature’ of the practice is unjuriously restraining trade. Price fixing by a cartel seems to fit this description and is now illegal per se. This means that the behavior need only be proved to have existed; there is no allowable defense. If a certain practice does not qualify as a per se offense, the rule of reason applies. This term refers to the tests of ‘inherent effect’ and ‘evident effect’” (VISCUSI; HARRINGTON JR.; VERNON.

Toda pessoa que monopolizar ou tentar monopolizar, ou combinar ou conspirar com qualquer outra pessoa ou pessoas, para monopolizar qualquer parte do comércio entre os vários Estados, ou com nações estrangeiras, é considerada culpada de crime e deve ser punida por multa que não exceda US$ 10.000,000, para empresa, ou se qualquer pessoa US$ 350,000, ou por prisão não superior a três anos, ou por ambas as punições, a critério do Tribunal.189

Esse rigorismo da legislação norte-americana foi comentado por Isabel Vaz:

Na verdade, o excessivo formalismo do direito antitruste estava pondo em risco a eficácia do Sherman Act. Enquanto aplicado apenas pela Justiça comum, os juízes não estavam preparados para levar em consideração os fatores econômicos, os interesses da política nacional e as condições sociais em que se desenvolviam as relações comerciais. Fatos como a elaboração da regra da razão em 1911 e a criação da Federal Trade Commission parecem ter assentado a legislação antitruste e a jurisprudência em bases mais realistas e, ipso facto, mais eficientes na proteção de um tipo de concorrência possível, ou efetiva.190

Um dos primeiros julgados da Suprema Corte Norte-Americana após o Sherman Act foi o caso United States versus Trans-Missouri Freight Association,191 de 1897, em que foi analisado um acordo feito entre diversas empresas do mercado de estradas de ferro.

Mesmo sendo um caso cartel, as palavras do juiz Pecham foram rígidas ao afirmar que qualquer restrição do comércio, independentemente de sua razoabilidade, deveria ser considerada ilícita. E, se apenas os contratos não razoáveis fossem considerados ilícitos, a própria lei ficaria incerta.192

Nesse mesmo caso, o juiz White emitiu sua opinião, sendo voto vencido, mas, contudo, já se iniciava na Suprema Corte um pensamento voltado para a razoabilidade:

189

“Section 1: Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.

Section 2: Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding$10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court (Tradução livre).

190

VAZ. Direito econômico da concorrência, p. 99. 191

166 U.S. 290 192

Nas palavras do juiz: “If only that kind of contract which is in unreasonable restraint of trade be within the meaning of the statute, and declared therein to be illegal, it is at once apparent that the subject of what is a reasonable rate is attended with great uncertainty”.

Não é necessário se referir às autoridades mostrando que, mesmo contratos que podem de alguma maneira restringir o comércio, não é por essa razão que serão anulados, salvo se a restrição que produz não é razoável.193

Em 1910, no caso Standard Oil Co. of New Jersey versus United States,194 o posicionamento do juiz White e a regra da razão prevaleceram:

Se o critério pelo qual se deve decidir em todos os casos se todos os contratos, combinações, etc., é uma restrição do comércio dentro do entendimento da lei, é o efeito direto ou indireto dos atos envolvidos, então é claro que a regra da razão se torna o guia, e a construção que demos à lei, em lugar de ser refutada pelos casos decididos, será por aqueles mesmos casos demonstrada como correta. Isso é verdade, porque a construção que nós extraímos da história da lei e da análise de seu texto é simplesmente que em todos os casos em que se alega que um ato ou atos constituem uma violação da lei, a regra da razão, à luz dos princípios da lei e do interesse público que a lei incorpora, deve ser aplicada. Disso se segue que, quer essa regra quer o resultado do teste direto ou indireto, em seu último aspecto, chegam a uma única e mesma coisa, de tal forma que a diferença entre as duas é, por conseguinte, somente aquela que se obtém entre coisas que não se distinguem completamente.195

A Suprema Corte, dependendo do período, sempre oscilou em dar maior ênfase ou para a regra per se196 ou para a regra da razão.197

193

“It is unnecessary to refer to the authorities showing that, although a contract may in some measure restrain trade, it is not for that reason void, or even voidable, unless the restraint which it produces be unreasonable” (Tradução livre).

194

221 U.S. 1. 195

“If the criterion by which it is to be determined in all cases whether every contract, combination, etc., is a restraint of trade within the intendment of the law, is the direct or indirect effect of the acts involved, then of course the rule of reason becomes the guide, and the construction which we have given the statute, instead of being refuted by the cases relied upon, is by those cases demonstrated to be correct. This is true, because the construction which we have deduced from the history of the act and the analysis of its text is simply that in every case where it is claimed that an act or acts are in violation of the statute, the rule of reason, in the light of the principles of law and the public policy which the act embodies, must be applied. From this it follows, since that rule and the result of the test as to direct or indirect, in their ultimate aspect, come to one and the same thing, that the difference between the two is therefore only that which obtains between things which do not differ at all” (Traduçãolivre).

196

Interessante a opinião proferida pelo juiz Thurgood Marshall, da Suprema Corte, em 1969, no caso United

States versus Container Corp. of America (393 U.S. 341): “Per se rules always contain a degree of arbitrariness.

They are justified on the assumption that the gains from imposition of the rule will far outweigh the losses and that significant administrative advantages will result. In other words, the potential competitive harm plus the administrative costs of determining in what particular situations the practice may be harmful must far outweigh the benefits that may result. If the potential benefits in the aggregate are outweighed to this degree, then they are simply not worth identifying in individual cases”.

197