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São poucas as decisões do Poder Judiciário diante da delimitação do preço de revenda, e esses raros julgados não analisam de forma mais efetiva tal restrição vertical, atendo-se as questões processuais ou ao ato jurídico perfeito do contrato.

No Recurso Especial nº 858.239/ SC, que teve como relator o ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 05 de outubro de 2006, o Superior Tribunal de Justiça afastou a aplicação do artigo 21, inciso XI, da Lei nº 8.884/94, uma vez que:

(...) não obstante este vede a imposição, “no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativas a negócios destes com terceiros”, não poderia ele ser aplicável a ato jurídico perfeito, anteriormente celebrado.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou o Recurso de Apelação nº 1.0024.01.585710- 5/002, em que se discutia o contrato de distribuição entabulado entre a Incorporação das Indústrias de Bebidas Antarctica Norte/Nordeste e a Distribuidora de Bebidas Canada Ltda.

Várias obrigações impostas pela Antarctica a seu distribuidor foram objeto de discussão no decorrer da demanda processual. Em relação à delimitação do preço o Tribunal, não se visualizou nenhuma ilicitude, tendo citado a SUNAB295 na fundamentação do voto:

Isto porque, à luz do conjunto probatório, não se viu a manipulação de preços pela AMBEV com intuito de controlar os canais de distribuição conquistados pela apelada. Ao revés, com a imposição de preços de compra e venda de seus produtos, a apelante objetivava assegurar o retorno dos custos da produção, o lucro mínimo, bem como sua manutenção em determinado nível do mercado, o que é perfeitamente aceitável na atividade econômica desenvolvida. Providência que se enquadrava, outrossim, nas regras de controle de preços emitidas pela SUNAB.

Aqui, insta reafirmar que a limitação de preço foi aceita pela apelada e não sofreu qualquer insurgência enquanto era-lhe conveniente o negócio. Mostra-se, aliás, irrelevante se perfeitamente equânimes as cláusulas estipuladas no instrumento em testilha, mormente porque determinadas livremente por pessoas jurídicas no âmbito empresarial.

Por outro norte, ainda que o projeto “Excelência 2000” não tenha surtido os efeitos esperados, não pode a apelante arcar com as diferenças, consignadas em perícia, pelo adicional das despesas operacionais impostas. É que, ao aceitar a implantação de tal estratégia, que não se olvide gerou aumento da demanda e com isso de suas receitas, a apelada assumiu o risco do negócio. Com efeito, a conduta comercial da apelante, ao promover tal manobra de marketing na tentativa de fortalecer sua marca no mercado e, por conseqüência, aumentar as vendas de seus produtos, não se revestiu de qualquer ilegalidade ou balizou-se pela má-fé. Em verdade, estabeleceu-se, a época, metas e diretrizes reputadas necessárias para adaptar a distribuição à nova realidade do mercado, providência que se alinha à própria natureza das avenças em foco.

Observa-se a autonomia da vontade das partes de contratar, e de acordo com o seguimento empresarial em foco, as cláusulas convencionadas não ofenderam qualquer princípio de direito ou mesmo as normas relacionadas à atividade desenvolvida, muito menos afrontaram a ordem econômica.

Novamente, no Recurso de Apelação nº 1.0024.03.010002-8/001, julgado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em que se discutia o contrato de distribuição estabelecido entre a

295

Conforme vimos anteriormente, a SUNAB tinha como função o tabelamento de preços. Após a promulgação da Constituição da República de 1988 e com a adoção da economia de mercado no Brasil, sua função se tornou claramente inconstitucional, uma vez que o preço deve ser estabelecido livremente pelo mercado; a SUNAB foi, portanto, encerrada e extinta.

Quacker Brasil Ltda. e Milton Carlos Aguiar, diversos pontos foram objetos de questionamento perante o Poder Judiciário. No contrato estabelecido entre as partes, entretanto, previa-se expressamente a delimitação de preço máximo pela Quacker.296

Nesse caso, o Tribunal acolheu a questão preliminar arguida de ilegitimidade ativa, porém, na fundamentação da decisão, é claro o posicionamento da teoria da pacta sunt servanda.

Constata-se que a aplicação do Poder Judiciário ainda é muito tímida, e os poucos casos que são debatidos judicialmente se atêm única e exclusivamente a questões contratuais; sendo assim, a concorrência não é objeto de análise.

Não só o Poder Judiciário é tímido em relação ao Direito Concorrencial, mas a própria sociedade brasileira. Não seremos ingênuos em acreditar que há poucas demandas que questionem a delimitação de preço de revenda, pois esta não ocorre no Brasil. Muito pelo contrário, essa restrição vertical ocorre, assim como a exclusividade, mas esta é mais comumente debatida.

Falta conhecimento da sociedade brasileira em relação ao Direito Concorrencial, principalmente à delimitação de preço de revenda, para questionar e levar tais questões ao Poder Judiciário, para este decidir.

296

Previa o contrato: Preços de Revenda – O Distribuidor revenderá os produtos previstos neste contrato para seus clientes exclusivamente dentro de sua área, aos preços que vier livremente a determinar, observando os preços máximos e condições de venda e comercialização recomendadas pela Quaker.

CONCLUSÃO

O contrato de distribuição, apesar de ser amplamente utilizado pelos agentes econômicos para escoar a produção, ainda é atípico. O Poder Judiciário brasileiro, quando se depara com uma demanda em que se questiona essa forma contratual, tem que decidir com base apenas nos princípios gerais do contrato, gerando insegurança jurídica. Apenas o contrato de distribuição firmado entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre é tipificado. Diversos mercados brasileiros utilizam essa forma contratual, porém, sem respaldo legal específico.

É importante que o Poder Legislativo tipifique o contrato de distribuição de forma geral e, para determinados mercados, por exemplo, distribuição de cerveja, legisle de forma específica.

O pensamento em relação à delimitação de preço de revenda mudou ao longo do tempo, e ainda não é um tema pacificado, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. A delimitação de preço de revenda é uma restrição vertical que deve ser analisada pelos órgãos concorrenciais e pelo Poder Judiciário com extrema cautela, haja vista a possibilidade de gerar danos e benefícios ao mercado.

O preço sugerido não gera nenhum efeito anticoncorrencial, uma vez que não restringe a liberdade do distribuidor para estipular seu preço de acordo com a oferta e a procura, portanto, deve ser considerado lícito per se. Contudo, a utilização de estrutura jurídica ou fatores econômicos que têm como finalidade garantir a implementação dos preços que são apenas recomendados descaracteriza o preço sugerido e irá caracterizar a delimitação de preço fixo de revenda.

Se o fornecedor obriga seus distribuidores a seguir um determinado preço de revenda, esse ato não é “preço sugerido”, mesmo que o agente econômico utilize essa denominação.

Ultimamente, os fornecedores estão colocando, nas embalagens dos produtos (iogurtes, refrigerantes, etc.), os preços sugeridos. Esse ato pode ser caracterizado de duas formas. Primeiro, se há imposição para seguir o preço sugerido, este será caracterizado como delimitação de preço fixo de revenda, conforme visto anteriormente. Segundo, se o fornecedor não obriga seu distribuidor a seguir o preço, será caracterizada delimitação de preço máximo

de revenda. Nesse caso, a pressão exercida para cumprir o preço sugerido não será feita pelo fornecedor, mas sim pelo adquirente, que pressionará o distribuidor a seguir a recomendação exposta na embalagem, e, se o distribuidor revender o produto por preço inferior, o adquirente não questionará. Por isso, esta segunda hipótese deve ser caracterizada como delimitação de preço máximo de revenda.

A delimitação de preço máximo de revenda foi amplamente discutida pela doutrina, pela Suprema Corte Norte-Americana e pela Comissão Europeia, pois havia um entendimento de que os efeitos dessa restrição se equiparavam com a delimitação de preço mínimo de revenda.

Hoje, a delimitação de preço máximo de revenda é vista de forma mais branda, inclusive como geradora de eficiência no mercado, pois um de seus efeitos benéficos é a eliminação da dupla marginalização, que causa grande prejuízo ao adquirente.

Entendemos que não se pode aplicar à delimitação de preço máximo de revenda o mesmo entendimento que utilizamos para o preço sugerido, qual seja, a da legalidade per se. O eventual risco existente na delimitação de preço máximo de revenda consiste no fato de funcionar como um ponto de referência e, através de um acordo, ser seguido pela maior parte ou por todos os distribuidores, cartelizando o mercado.

Nos Estados Unidos, desde o caso Khan, a delimitação de preço máximo de revenda é analisada sob a ótica da regra da razão. Da mesma forma ocorre na União Europeia, desde que o fornecedor e/ou o distribuidor tenham participação superior a 30%, pois, caso a participação destes for inferior, eles estarão acobertados pela isenção conferida pelo Regulamento 330/2010.

No Brasil, a delimitação de preço de revenda, assim como em qualquer forma de restrição vertical, deve ser analisada aplicando a regra da razão, ou seja, analisando se os efeitos ou seus potenciais efeitos estão descritos nos artigos 20 e 54 da Lei nº 8.884/94.

A delimitação de preço de revenda em sua forma fixa e mínima é considerada grave infrações à ordem econômica pela doutrina, jurisprudência e legislações internacionais.

A Comissão Europeia não inclui as delimitações de preço de revenda fixa e mínima nos blocos de isenção por categoria, e elas podem ser incluídas nas isenções individuais, aplicando-se a regra da razão em todos os casos – a mesma dos Estados Unidos, após o caso Leegin.

No Brasil, tendo em vista a falta de posicionamento do CADE e do Poder Judiciário, não há um entendimento pacificado de que a delimitação de preço de revenda em suas formas fixa e mínima devam ser consideradas uma infração grave. Em relação à doutrina, esta tem se posicionado da mesma forma que nos Estados Unidos e na União Europeia.

Há um grande volume de demandas no CADE referente aos atos de concentração em detrimento dos procedimentos administrativos. No ano 2010, foram distribuídos 660 representações referente aos atos de concentração, e julgados 683.297 Nesse mesmo período, foram distribuídos ao CADE 20 processos administrativos, sendo julgadas 55 demandas. Em relação às averiguações preliminares, foram distribuídas 75, e julgadas 57. O CADE está assoberbado de casos de ato de concentração, e não sobra tempo para analisar profundamente os casos de restrição vertical.

As delimitações de preço de revenda fixa e mínima podem ser consideradas uma infração concorrencial, mas a ilicitude não deve ser aplicada per se, uma vez que estas podem gerar efeitos benéficos.

As possíveis ineficiências que pode gerar as delimitações de preço de revenda fixa e mínima (diminuição da concorrência intramarca, possibilidade de cartelização no mercado dos fornecedores e dos distribuidores, aumento unilateral do poder de mercado do fornecedor, aumento das barreiras à entrada) podem não ocorrer dependendo da estrutura do próprio mercado.

Para a configuração da licitude dessas duas formas de delimitação de preço de revenda, entendemos que o mercado de atuação dos agentes econômicos deve conter dois requisitos. O primeiro deles é a existência concreta de uma concorrência entremarcas, tanto nos mercados do fornecedor quanto no distribuidor. O mercado não pode ser oligopolizado. A ausência de um mercado concentrado, ou seja, com concorrência efetiva, entre os agentes econômicos que atuam com marcas distintas, acarretará significativa redução da possibilidade das ineficiências porventura geradas pela delimitação de preço de revenda.

A concorrência entremarcas efetiva inibe a cartelização no mercado dos fornecedores e dos distribuidores, bem como o aumento unilateral do poder de mercado. Para a caracterização de uma concorrência entremarcas efetiva, a participação dos agentes econômicos deve ser

analisada. Caso uma parcela substancial do mercado estiver em poder de uma única empresa, isso demonstrará que esse requisito não será preenchido.

Segundo requisito: as barreiras à entrada devem ser baixas. Novamente, devem ser analisados tanto o mercado do fornecedor quanto o mercado do distribuidor. Caso as barreiras à entrada sejam baixas, o agente econômico cometa abusos na prática da delimitação de preço de revenda, e os adquirentes fiquem insatisfeitos, novas empresas ingressarão no mercado, e aquelas que cometeram abusos terão suas vendas reduzidas e cessarão a atitude abusiva para se manter no mercado.

Um mercado com a concorrência entremarcas efetiva e barreiras à entrada baixas permite que um determinado fornecedor utilize a delimitação de preço de revenda junto a seus distribuidores, sem que essa restrição vertical cause danos ao mercado.

Caso o agente econômico utilize a delimitação de preço de revenda de forma abusiva, o adquirente poderá facilmente substituir pelo produto concorrente, uma vez que o mercado tem forte concorrência entremarcas. Por sua vez, a insatisfação dos adquirentes em determinado mercado, por abusividades praticadas por agente econômico, interessará a outras empresas para entrarem nesse mercado, uma vez que não haverá fidelização dos adquirentes à marca.

Entretanto, a ausência desses dois requisitos não deve ser visto como sinônimo de ilicitude da delimitação de preço de revenda, mas, apenas, que nesses casos os efeitos que a restrição vertical causará deverão ser rigorosamente analisados.

A delimitação de preço de revenda tem a possibilidade de gerar danos ao mercado, principalmente em suas formas fixa e mínima. Contudo, eficiências também poderão ocorrer.

Outro ponto que deve analisado, nos casos de delimitação de preço de revenda, é a existência da concorrência pelo não preço. Conforme visto, a delimitação de preço de revenda diminui a concorrência pelo preço naquele determinado mercado, porém, ainda existirá a concorrência pelo não preço.

A concorrência pelo não preço não abrange todos os mercados. Essa forma concorrencial é comum nos mercados em que os produtos exigem conhecimento especializado, por exemplo, o mercado de informática. Nesses mercados, os serviços pré e pós-venda são extremamente importantes. Os adquirentes, além de procurarem pelo menor preço, almejam também informações detalhadas sobre produto e serviços pós-venda qualificados.

Não deve ser considerada como obrigatória para a caracterização da licitude da delimitação de preço de revenda a existência da concorrência pelo não preço, pois entendemos que uma forte concorrência entremarcas e barreiras à entrada baixas são suficientes para anular qualquer ineficiência gerada por essa restrição vertical. A análise da concorrência pelo não preço, porém, é de extrema importância caso o mercado sob exame não tenha um ou os dois requisitos citados anteriormente.

O grande problema que encontramos no Brasil é a falta de posicionamento do CADE e do Poder Judiciário em relação à delimitação de preço de revenda. Não estamos alegando a ausência de punição dos agentes econômicos que praticam essa restrição vertical, mas apontamos a lacuna existente pela falta de informação sobre como as empresas devem atuar para praticar a delimitação de preço de revenda sem que haja a possibilidade de serem punidas.

O pensamento no sentido de que a delimitação de preço de revenda é uma infração à ordem econômica grave deve ser abrandado. Essa restrição vertical, muitas vezes, gera eficiências significativas para o mercado, beneficiando, de uma forma ampla, a própria coletividade, titular dos bens jurídicos protegidos pelo Direito Concorrencial brasileiro.

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