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Com relação a essa questão, existe a possibilidade de cartelização em cada uma das formas da delimitação do preço de revenda.

Primeiramente, quando há a delimitação de preço mínimo de revenda. Esta é uma forma muito segura de monitorar os preços, pois evita que alguém traia o acordo e impede que qualquer tipo de pressão externa reduza o preço.

O cartel tem um “calcanhar de Aquiles”, qual seja, a vontade de seus participantes em traí-lo.

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“Sur un marché où des distributeurs individuels distribuent la ou les marques d’un seul fournisseur, une réduction de la concurrence entre distributeurs d’une même marque entraînera une réduction de la concurrence intramarque entre eux, mais peut ne pas avoir d’effet négatif sur la concurrence entre les distributeurs dans leur ensemble. Dans un tel cas de figure, si la concurrence intermarques est rude, il est peu probable qu’une réduction de la concurrence intramarque ait des effets négatifs sur les consommateurs” (Item 102 do Regulamento. Tradução livre).

Procura-se aproveitar da fragilidade interna dos cartéis, que internamente são uma forma de organização instável e eivada de desconfiança entre os participantes. Pode-se falar numa trégua entre os participantes, que cessam de concorrer, mas não propriamente de uma aliança estável.152

Da mesma forma:

O cartel é um acordo muito instável entre as empresas participantes, uma vez que os agentes econômicos tendem naturalmente a traí-lo e, consequentemente, vendem os seus produtos ou os seus serviços mais baratos do que foram pactuados entre eles, reiniciando a concorrência que fora interrompida pelo acordo horizontal firmado. (...)

Tendo em vista a peculiaridade de cada empresa, a diferença do custo do produto ou do serviço haja vista a tecnologia de cada participante, e, sobretudo, a vontade de aumentar os lucros, acumulando, assim, riqueza, o cartel torna-se um acordo restritivo horizontal muito instável.153

A partir do momento que essa possibilidade de trair o cartel é reduzida, essa infração à ordem econômica torna-se atrativa para os fornecedores, pois os distribuidores não poderão reduzir seus preços abaixo daquele previamente determinado pelos titulares das marcas. Essa ineficiência também poderá ocorrer na fixação do preço de revenda.

A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) junto com o Banco Mundial afirmam que a delimitação do preço de revenda em sua forma de fixação também contribui para maior possibilidade de acontecimento de cartel no mercado dos fornecedores, uma vez que a uniformização dos preços no mercado dos distribuidores facilita o acesso às informações sobre os preços, podendo ocorrer a formação de cartéis tácitos de fornecedores, em mercados oligopolista, em que acordos explícitos são mais prováveis de serem identificados e punidos pelas órgãos concorrenciais.154

152

FONSECA. Lei de Proteção da Concorrência: Comentários à Legislação Antitruste, p. 306. 153

CÓRDOVA; LOPES. Política de combate aos cartéis: os acordos de leniência, o termo de compromisso de cessação e a Lei nº 11.482/2007, p. 45-74.

154

BANCO MUNDIAL; OCDE.A Framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy.Washington-Paris, 1999. Disponível em: <http://www.oecd.org/document/24/0,3343,en_2649_3 4535_1916760_1_1_1_1,00.html>. Acesso em: 14 abr. 2011.

Roberto Pardolesi155 critica esse posicionamento e afirma que os agentes econômicos que participam do cartel continuarão com a vontade de trair o pactuado, tendo em vista a vontade de sempre aumentar a participação no mercado. Para Pardolesi, a utilização da fixação do preço de revenda para cartelizar o mercado dos fornecedores não é aceitável, pois esse resultado também poderia ser obtido através de descontos aos distribuidores, em troca de aumento de esforções de vendas.

Outro estudioso que combate veementemente essa alegação de possibilidade de cartelização no mercado dos fornecedores por meio da fixação do preço de revenda é Robert Bork, que afirma que por dois motivos esse efeito não irá ocorrer: primeiro, a cartelização é mais difícil porque os produtos não são facilmente comparáveis, gerando dificuldade para a combinação de preço ou qualquer outro tipo de acordo. Segundo, a delimitação do preço de revenda não elimina por completo a vontade do distribuidor de ofertar produtos abaixo do preço assim como trair o cartel.156 E continua o autor norte-americano:

Mas ainda há outra desvantagem para utilizar a delimitação do preço de revenda como ferramenta do cartel dos fornecedores – o custo. Uma vez que os estabelecimentos terão custos diferentes de operação, delimitação do preço de revenda apresenta ineficiências graves. O acordo sobre os preços de revenda terá de ter em conta as eficiências diferentes de vários agentes econômicos, as diferenças nos produtos e as condições de comercialização em constante mudança. Os custos para os fornecedores irão aumentar não em relação ao tempo e ao esforço dedicados à colusão, mas também da perda de eficiência do distribuidor, já que as vendas são, hipoteticamente, sujeitas às restrições do preço artificial que todos os fornecedores escolheram como forma de eficiência distributiva.

Finalmente, em alguns casos de acordo entre os fornecedores para utilizar a delimitação do preço de revenda como um dispositivo de política para um cartel, não deve ser difícil para as autoridades antitruste detectar. De fato, a presença de um padrão de todo nas empresas na delimitação do preço de revenda deve, como no caso do cartel no mercado dos distribuidores, atrair a atenção do governo e facilitar a descoberta do cartel dos fornecedores. A necessidade de coordenar as diferentes políticas do fornecedor com relação do preço

155

PARDOLESI. I contrati di distribuzione, p. 39-40. 156

Nas palavras do autor: “When outlets are specialized by brand, moreover, there exists a good deal of product differentiation. Two things are true of such cases. First, cartelization is more difficult because the products are not easily compared, resulting in difficulties in agreeing on price and other terms. Second, resale price maintenance would be used by the outlets to offer consumers other terms, services, and sales and promotional effort” (BORK. The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, p. 293).

de revenda vai produzir muitas provas do cartel. Outro sinal seria qualquer tentativa do fornecedor para evitar a concorrência pelo não preço, uma vez que o uso legítimo da delimitação do preço de revenda é obter tais esforços do distribuidor.157