Sorumluluğun Dayanağı

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinin 4. fıkrasında yer alan,

“...idare aleyhine dava açılabileceği gibi kararı yerine getirmeyen kamu görevlisine aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü günümüzde, yargı kararlarının yerine getirilmemesi durumunda kamu görevlisi aleyhine dava açılabilmesinin dayanağını oluşturmaktadır391

. Bu husus, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine başvurulabileceği belirten Anayasanın 129. maddesine aykırılık oluşturduğu söylenebilir.

Yargıtay 1979 tarihli içtihadı birleştirme kararında, “...Yürütmenin durdurulması

veya iptal kararlarının yalnızca uygulanmamasının, bu kararları uygulamayan kamu görevlilerinin tazminatla sorumlu tutulabilmesi için yeterli olduğuna, sorumluluk için ayrıca kin, garaz, husumet, ve benzeri duyguların etkisi altında hareket etmelerinin araştırılmasına ve yürütmenin durdurulması kararını yerine getirmeyen kamu görevlisinin hukuki yönüne gidilebilmesi için, ilgilinin açmış olduğu iptal davası sonucunun beklenmesine gerek olmadığına...392_{” şeklinde hüküm kurulmuştur. Bu}

karardan çıkan sonuçları şu şekilde sıralayabiliriz; İdari yargı kararlarının yalnızca uygulanmaması, uygulanmayan kamu görevlisinin tazminatla sorumlu olmasına

391 _{Altay, s. 427}

392 _{YİBBGK, T. 22.10.1979, E:1978/7, K:1979/2, R.G, T. 29.11.1979, S.16824, Altay, s. 435-449,}

yeterlidir. Ayrıca kin, garaz, husumet gibi duygularla hareket etmesi araştırılmaz. İdari yargı kararını uygulamamak kişisel kusur oluşturur ve yürütmenin durdurulması kararının uygulanmaması için tazminat davası açabilmek için, iptal davasının sonucunun beklenmesine gerek yoktur.

Yargıtay bir kararında, yargı kararının uygulanmaması nedeniyle açılan davaya ilişkin, mahkemece yapılacak iş davaya konu edilen kararları uygulamamak suretiyle istemi reddeden kararlarda adı olan ve bu kararları vermede yetkili ve görevli olan kimselerin belirlenmesi için, o kararlar getirtilmeli, incelenmeli, hasım olabilecekler davalı olarak gösterilmişse haklarında hüküm kurulmalıdır şeklinde hüküm kurarak yerel mahkemenin kararını karar düzeltme aşamasında bozmuştur393

.

Yargı yerlerince, kararların uygulanmaması nedeniyle verilen kararların çoğunda hatta hemen hemen hepsinde biraz önce belirttiğimiz içtihada atıf yapılmıştır. İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü görevinden SSK Yönetim Kurulu kararı ile alınarak bir hastaneye uzman doktor olarak atanan davacı idare mahkemesinde dava açmış ve idare mahkemesince verilen yürütmeyi durdurma kararı üzerine görevine iade edilmiştir. Ancak, aynı gün mahkeme kararının uygulanmasını etkisiz kılmak için başka bir hastaneye atanmıştır. Nitekim davacı bu atama işlemine karşı da dava açarak yürütmeyi durdurma kararı almış ve ikinci atama işleminin tamamen kanuna karşı hile olduğu ve yargı kararını etkisiz kılmak amacıyla yapıldığını ileri sürülerek adli yargıda manevi tazminat davası açmıştır. Yapılan yargılama sonucunda mahkeme davacının SSK Genel Müdürlüğünün Yönetim Kurulunca görevlendirildiği gerekçesiyle şahıslara karşı dava açılamayacağı ve SSK Genel Müdürlüğü aleyhine dava açılması gerektiği gerekçesiyle Anayasanın 129/5. maddesi gereğince davanın husumet yönünden reddine karar vermiştir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi kararın temyizen incelenmesinde, Anayasanın memur ve kamu görevlileri için öngördüğü teminatın “idari işlem ve eylem” olarak anılan davranışlarda söz konusu olabileceği, memurların ve kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden eylemlerinin Anayasanın 129. maddesinin 5. fıkrası kapsamında olmadığı, çünkü kişisel kusur teşkil eden eylemlerin anılan fıkra kapsamında

393

varsayılmasının mümkün olmadığı, yani memurun kamu görevini yerine getirirken zararı oluşturan davranışının, bir idari işlem veya eylemden kaynaklanmıyorsa çoğu kez suç teşkil eden bu davranışı nedeniyle zarar görene karşı doğrudan doğruya ve kişisel kusurdan dolayı sorumlu olduğu, kaldı ki 2577 sayılı kanunun 28/4. maddesinin kamu görevlisine karşı bu halde doğrudan dava açılabilir hükmünü getirdiğini, aynı hususun 24.9.1979 tarih, 78/7 sayılı İçtihat kararı ile de düzenlendiğini belirterek, dava konusu edilen eylemin, kişisel kusur teşkil edip etmediğinin tespitinin gerektiğini, kişisel kusurun 22.10.1979 tarih ve 7/2 sayılı İçtihatta belirtildiği gibi sadece kin, hınç, düşmanlık ve benzeri duyguların etkisi altında eylemler bakımından değil, mahkeme kararlarının uygulanmaması durumunda da söz konusu olduğunu belirterek, bu maddi ve hukuki bulgular gözetilmeden davanın husumet yönünden reddinin usul ve yasaya aykırı olduğunu da ifade ederek Mahkemesince, gerekli araştırma ve inceleme yapılarak ve davalıların mahkeme kararının yerine getirilmemesindeki yetki ve görevleri belirlenerek yeniden karar verilmek üzere anılan kararı bozmuştur394

.

Aşağıda ayrıntısıyla değineceğimiz gibi mahkeme kararlarını uygulamayan kamu görevlilerine duruma göre görevi savsaklama, görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma cezaları verilmesi, bu eylemin, davranışın, idari eylem ve işlemden ayrılan kişisel bir kusur olduğunun kabulünü de zorunlu kılmaktadır. Daha önce de belirttiğimiz gibi anayasal duruma aykırı bir durum olsa da, aykırılık söz konusu hükmün halen yürürlükte bulunması karşısında bir fonksiyon eda edememektedir. Mevcut uygulamada kamu görevlisinin doğrudan sorumlu tutulmasına hukuka aykırılığının bulunması, sorumlu tutulmaması durumundaki aksaklıkları düşününce bu durumun hukuk devleti ilkesi ve hukukun genel ilkeleri ile idarenin yargısal denetimi için amaçsal yorum yapılması durumunda anayasaya aykırı bulunmaması sonucu çıkartılabilecektir ya da bu konuda Anayasa değişikliği yapılarak mahkeme kararlarının uygulanmaması halinin istisna olarak getirilmesi gerekir.

Bu konuyla ilişkili olan bir olayda davacı, davalının kendisiyle ilgili idari işlemi iptal eden yargı kararını yerine getirmediğini ileri sürerek maddi ve manevi tazminat

394

istemiyle dava açmış, mahkeme de Anayasanın 129/5. maddesi gereğince, davalı olan kamu görevlisi aleyhine doğrudan tazminat davası açılamayacağı ve tazminatın devlet aleyhine açılmasının zorunlu bulunduğu gerekçesiyle (idare aleyhine ilgili davayı açmakta serbest olmak üzere) dava dilekçesinin reddine karar vermiştir. Yargıtay, Anayasanın 129/5. maddesinin, “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir” hükmünü getirdiğini, diğer taraftan “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” hükmünün de tüm kamu görevlilerine verilmiş bir Anayasa emri olduğunu, Anayasanın 129/5. maddesinin nitelikçe kapsamının; memur ve kamu görevlilerinin “yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlarla” sınırlı olması nedeniyle, memur güvencesi için, öncelikle idareye izafe edilecek bir idari işlem ve eylemin bulunması zorunluluğunun olduğunu, oysa, idarenin ve dolayısıyla kamu görevlisinin yargı kararın yerine getirmesinin bir idari işlem ve eylem niteliğinde olmadığı, aksine uyulması gerekli bir Anayasa emri olduğu, bu nedenle Anayasada “hizmet kusuru- kişisel kusur şeklinde bir ayrım yapılmamış olmasından hareketle mahkemenin yorumunun doğru olmadığını belirtmiş, ayrıca Anayasanın 129. maddesinin kapsamına bakanların da girdiğinin, hem öğreti de, hem de uygulamada395 kabul edildiği, yargı kararlarını uygulamayan Bakanların hukuki sorumluluğunun olacağı konusunda görüş birliği olduğu, Yargıtay’ın 1986 tarihli bir kararında, yargı kararlarının yerine getirilmemesi salt kişisel kusur oluşturur ve görevlinin doğrudan sorumluluğunu doğurur tespitinden sonra, Anayasanın 138. maddesinde yer alan yürütme organı içinde olması nedeniyle Bakan da yargı kararlarını uygulamak zorunda olan kişidir diyerek, uygulamama nedeniyle tazminata hükmedildiğini396_{, karardan da anlaşılacağı üzere yargı kararını uygulamayan bakanın}

da, şahsi kusurundan dolayı, adli yargıda yargılanabileceği, bir başka kararda, yargı

395 _{Yargıtay 4.HD, T. 05.04.1988, E:1987/10607, K:1988/3416, YKD, 1988, C. 14, S. 11, s. 1507} 396

kararını yerine getirmediği için bir bakanın tazminata mahkum edilmesinin, aynı kararı uygulamayan yeni bakanın da tazminata mahkum edilmesine engel teşkil etmeyeceği, aralarında müteselsil sorumluluğun olmayacağının karara bağlandığı397

, Bakanlar Kurulunun işleminin iptal edilmesi durumunda, bu iptal kararının yerine getirilmemesinden bakanlar kurulu üyelerinin müteselsilen sorumlu olacağı398

gerekçesiyle Bakanlar Kurulu Kararının iptal edilmesi üzerine kararın yerine getirilmemesinden dolayı Başbakanında tazminata mahkum edildiğini de 399

, belirterek, Anayasanın 129. maddesinin 4. fıkrasından hareketle kamu görevlisine karşı adli yargıda dava açılamayacağını davanın idare aleyhine idari yargıda açılması gerektiği gerekçesiyle dilekçeyi reddeden mahkeme kararını bozmuştur400

.