İDARENİN, KAMU GÖREVLİSİNİN KARARI UYGULAMAMA

Yukarıda da belirtildiği gibi kamu görevlisinin yargı kararlarını uygulamaktan "kasten" kaçınması, bir görev kusurudur ve bunun doğurduğu zararlardan idare sorumlu kılınmıştır.

Yargı kararlarının uygulanmamasıyla ortaya çıkan görev kusuru, kanunla düzenlenmiş bir görev kusuru şeklidir. İdari Yargılama Usulü Kanunu 28.maddeyle, kamu görevlisinin iptal kararının (veya yürütmeyi durdurma kararını) kasten yerine getirmemesi durumunda, idarenin sorumluluğuna gidilerek, zararın tazmininin idareden talep edilebileceği düzenlenmiştir. Bu açıdan bakıldığında, yargı kararının uygulanmamasıyla kendini gösteren görev kusuru, tepeden tırnağa idare hukukuna özgü bir sorumluluk halidir demek abartılı olmaz. 28. maddede belirtildiği üzere, kamu görevlisinin yargı kararını kasten uygulamaması halinde, davacı, isterse kamu görevlisi aleyhine isterse idare aleyhine dava açma hakkına sahiptir. Yani, İdari Yargılama Usulü Kanunu, idare ve kamu görevlisi arasında özel hukuktaki müteselsil sorumluluğa benzer bir ilişkinin varlığını benimsemiştir.

Müteselsil sorumlulukta, sorumlular, zarar görene karşı zararın tamamı ödeninceye kadar sorumlu kalırlar ve müteselsil sorumluluk, borcun yükümlüleri açısından aynı nedenden doğabileceği gibi farklı nedenlerden de doğabilir350

. Yargı kararlarının kamu görevlisi tarafından kasıtlı olarak uygulanmaması durumunda da farklı nedenlerden kaynaklanan bir müteselsil sorumluluk söz konusudur. Kamu görevlisi kendi kusuru nedeniyle sorumluyken, idare, ajanının görev kusurundan dolayı sorumludur.

Sonuç olarak, İdari Yargılama Usulü Kanunu, davacıya, bir seçim hakkı tanıyarak, yargı kararının uygulanmamasından doğan zararın giderilmesi için idare ya da kasıtlı olarak karan uygulamayan kamu görevlisi aleyhine dava açma olanağı sunmuştur. Davacı da bu hakkı kullanarak, ya idare aleyhine idari yargıda ya da kamu görevlisi aleyhine adli yargıda tazminat davası açabilir. Ancak bir seçim yapması gereği açıktır.

350

Davacı hem idare hem de kararı uygulamayan kamu görevlisi aleyhine birlikte dava açamaz. Danıştay kararlarına bakıldığında, idari yargıda açmış olduğu davada hem idareyi hem de kararı uygulamayan kamu görevlisini davalı olarak gösteren davacının bu talebi üzerine kamu görevlisi aleyhine idari yargıda dava açılamayacağı belirtilerek (davanın bu kısmı) görev yönünden reddedilmektedir351

.

Davacının hem idare hem de kamu görevlisi aleyhine ayrı ayrı, iki dava açmış olması halinde ise ortada derdestlik benzeri bir durum söz konusudur. Gerçi İdari Yargılama Usulü Kanununda bu konuda bir düzenleme yapılmamış ve Hukuk Muhakemeleri Kanununa açıkça atıfta bulunulmamıştır ama Hukuk Muhakemeleri Kanununun düzenlemesi genel kuralı ortaya koymaktadır. Buna göre de derdest bir dava yeniden açılmaz.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 194. maddeye göre, görülmekte olan bir dava yeniden açılamaz, açılacak olursa ikinci davanın açılmamış sayılmasına karar verilir. Fakat derdestliğin söz konusu olması için iki davanın aynı olması (tarafların, konunun, dava sebeplerinin aynı olması) gerekir352

. Ancak, yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle kamu görevlisi ve idare aleyhine iki ayrı dava açılması halinde davalıların farklılığı nedeniyle, davaların aynı olduğu söylenemez. Ama, davalı konumunda farklı kişilerin görülmesi, mükerrer tazminat talebinin söz konusu olduğu gerçeğini değiştirmez. Sebebi ve konusu aynı olan iki dava vardır. Danıştay kararlarına bakıldığında, mükerrer olarak tazminat ödenmesine, sonuçta da sebepsiz zenginleşmeye yol açacağı gerekçesiyle, daha sonra açılan davanın reddedildiği görülmektedir353

. Ancak, müteselsil sorumluluk hallerinde davacı, zararının bir bölümünü sorumlulardan birinden, kalanını da diğer sorumlu ya da sorumlulardan isteme hakkına sahiptir. Zarar gören kişi, zararının tamamını sorumlulardan birinden ya da tamamından hatta bir kısmından da isteyebilir354

.

351 _{Danıştay 5. D, 09.02.2000, E:1997/1268, K:2000/434, Danıştay Dergisi, S. 104, s. 285-289} 352 _{Kuru, Arslan ve Ejder, s.532-534}

353 _{Danıştay 5. D, E:1996/1753, K:1999/2643, Danıştay Dergisi, S. 103, s. 473-475} 354

1.6.1. Davanın Kamu Görevlisi Aleyhine Açılması Halinde İdarenin Sorumluluğu

Müteselsil sorumluluk esasına göre, sorumluluğun son bulması, ancak davalı

konumundaki kamu görevlisinin, hükmedilen tazminatı davacıya ödemesi ile olur. Yani, kamu görevlisi aleyhine açılan tazminat davasında, ilgili kamu görevlisinin adli yargı tarafından hükmedilen tazminat miktarını ödemesine kadar idarenin sorumluluğu da son bulmaz.

İptal kararını kasıtlı olarak uygulamayan kamu görevlisi aleyhine açılan tazminat davası, ortada bir zarar bulunmaması nedeniyle reddedilecek olursa, idare de sorumluluktan kurtulmuş olur. Ancak, kamu görevlisi aleyhine açılmış olan davada, idarenin kusuru olduğu belirlenmiş ve bu nedenle de talep edilen tazminatın bir kısmı reddedilmişse; reddedilmiş olan kısım nedeniyle idarenin sorumluluğunun devam edeceği de açıktır. Eğer kamu görevlisinin kasıtlı bir tutumu olmadığı tespit edildiği için, kararın uygulanmamasından doğan zararın giderilmesi reddedilmişse, idarenin sorumluluğu sürecektir.

1.6.2. Davanın İdare Aleyhine Açılması Halinde Sorumluluk

Daha önce de ifade edildiği gibi yargı kararının kamu görevlisi tarafından kasıtlı

olarak uygulanmaması durumunda, idare aleyhine tazminat davası açılabilmesi bir görev kusuru halidir. Yasanın konuyu bu şekilde düzenlemiş olmasının temelinde, öncelikle, zarar gören kişiye güvence vermek düşüncesi yatar. Tabii bunun yanında davacı açısından, kusurlu kamu görevlisini tespit etmenin kolay olmaması da unutulmamalıdır.

Kamu görevlisinin kusurunun kişisel bir kusur mu yoksa hizmetle ilişkilendirilebilen bir kusur mu olduğunu ancak idari yargılama makamları tespit edebilir355. Çünkü, hizmet kusuru, görev kusuru ya da kişisel kusur durumlarıyla ilgili olarak, sınırları kesin biçimde belirlenmiş bir alan, tartışmadan uygulanacak bir kural yoktur. Her olayda, kendi koşulları içinde değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bir olayda görev kusuruyla birlikte hizmet kusuru da olabilir ve bu ayrımı idari yargı

355

yapar356. Hizmet kusuru-kişisel kusur ayrımı ve yansımaları konusunda uzman olan yargı kolu, idari yargıdır357

.

1.6.3. İdare İle Kamu Görevlisi Arasındaki Rücu İlişkisi

Kamu görevlisinin kasıtlı olarak iptal kararını yerine getirmemesinden doğan

zararı tazmin eden idare, Anayasanın 129. maddesi gereğince, ödediği tazminatı rücu etmek zorundadır. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu 13.maddesi bu rücu işleminin "genel hükümlere" göre yapılacağını belirtmektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi, idare hukuku ilkelerine göre giderilen bir zararın özel hukuk hükümleriyle değerlendirilmesi358 _{gibi tuhaf bir sonuç doğursa da uygulamada, rücu işlemi, idarenin}

kamu görevlisine karşı, adli yargıda dava açmasıyla gerçekleşmektedir.

Uygulamada pek sık gerçekleşmeyen rücu ilişkisinin, gerçekleşmesi halinde, kamu görevlisi aleyhine adli yargıda dava açılması yoluyla hayata geçirilmesi gerektiği fikri, idari yargı makamlarınca da benimsenmiş görülmektedir359

.

Danıştay 5. Dairenin 90'lı yıllarda verdiği kararlarda, iptal kararının uygulanmamasında kişisel kusuru bulunan kamu görevlisini tespit edip bu kişi veya kişilere "rücu edilmek kaydıyla" idarenin sorumluluğuna hükmettiği ve kararın bir örneğinin de Maliye Bakanlığına gönderilmesini isteme yoluna gittiği360

görülmekteyken; 2000 yılında verilen bir Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu Kararıyla, bu uygulamada değişikliğe gidilmiştir. Söz konusu kararda rücu konusunda karar verilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır361

. Bundan sonra verilen kararlarda, kararın uygulanmamasında kişisel kusuru bulunan görevlinin tespitinden vazgeçilmiş, ayrıca da "rücu edilmek için Maliye Bakanlığına gönderilmesi..." ifadesinin

356

Uler, s, 131

357 _{"Kamu görevlilerinin hizmetin yürütülmesi sırasındaki kusurlu eylemleri, idare yönünden nesnel}

nitelik taşıyan "hizmet kusuru"nu oluşturmakta; bunun yargısal denetimi ise, kamu hizmetinin işleyişinin ve gereklerinin değerlendirilmesinde uzman olan idari yargı yerine ait bulunmaktadır." Uyuşmazlık Mahkemesi, T. 24.03.1997, E:1997/15, K:1997/14, Resmi Gazete, 15.04.1997, S:22965, s.34-36

358 _{Ozansoy, s. 343}

359 _{Danıştay 5. D, T. 19.02.2003, E:1999/5228, K:2003/433, bkz. Altay, s.323-324}

360 _{Danıştay 5. D. 10.11.1997, E:1995/3611, K:1997/2485, Danıştay Dergisi, S.96, s. 217-222} 361

değil de "rücu edilmesiyle ilgili iş ve işlemlerin tekemmülü için" ifadesinin kullanılmaya başlandığı görülmektedir362

.

Kamu görevlisinin iptal kararını kasıtlı olarak uygulamaması nedeniyle idare aleyhine açılan davalarda, davacının, ilgili kamu görevlisine rücu edilmek kaydıyla tazminat talebinde bulunması halinde, davanın bu kısmının reddedildiği görülmektedir363

.

1.7. İPTAL KARARININ İMKANSIZLIK NEDENİYLE