Hizmet Kusuru Sayılan Haller

Objektif bir nitelik taşıyan hizmet kusuru, hizmetin kuruluşu ve işleyişinde ortaya çıkan kusur olarak tanımlanabilir. Bir başka deyişle, hizmetin hiç işlememesi, geç işlemesi veya kötü işlemesi hallerinde idare kusurlu sayılmaktadır322

. Danıştay da bir kararında, “İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanan hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.”323

321

Danıştay 10. D, T. 12.07.1995, E:1994/7359, K:1995/3559, Danıştay Dergisi, S. 91, s. 1106 vd.

322 _{Onar, s. 1736; Esin, Tazminat Davaları, s. 31; Gözübüyük, Yönetsel Yargı, s. 287 vd.; Karavelioğlu,}

İdari Yargılama, s. 211; Atay, Odabaşı ve Gökcan, Tazminat Davaları, s. 72 vd; Gözübüyük ve Tan, İdari Yargılama, s. 741

323

1.5.1.2.1. Hizmetin Kötü İşlemesi

Hizmetin kötü işlemesi, hizmetin gereği gibi yapılmamasıdır324

. Bu durum, idari eylem ya da idari işlem biçiminde ortaya çıkabilir. Hizmetin kötü işleyip işlemediği, somut olaya göre değerlendirilir325

.

Danıştay, hizmetin kötü işlemesini veya gereği gibi yapılmamasını, hizmet kusuru sayarak, idarenin sorumluluğuna karar vermektedir. Hizmetin kötü işlemesi, bir idari eylem biçiminde ortaya çıkabileceği gibi, bir idari işlem biçiminde de ortaya çıkabilir326

.

Hizmet kusuru yalnızca maddi kusurlar nedeniyle ortaya çıkmamakta, zaman zaman hukuki kusurlar nedeniyle de ortaya çıkabilmektedir. Örneğin, idarenin bir hukuk metnini yanlış yorumlaması ve sonuçta da yanlış uygulaması hukuki bir kusur oluşturur ve sorumluluk doğurur327

. Danıştay 10. Dairesi’nin bir kararında, “...İdarenin hizmetleri gereği gibi yapmak ve hizmetin işleyişini sürekli kontrol ederek yürütülmesi sırasında gerekli önlemleri almakla yükümlü olduğu, davalı idarenin çevredeki arazilerin sulanması için yaptırdığı sulama suyu kanallarından akıtılan suyun... ve sızan suların... belirli yerlere birikmesi ve taban suyunun yükselmesi neticesinde davacının arazisinin zarar gördüğü... bu durumda... idarece yürütülen hizmetin iyi işlememesinden ve hizmetin unsurundan kaynaklandığı...”328 gerekçesiyle davanın kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararı onanmıştır.

1.5.1.2.2. Hizmetin Geç Veya Yavaş İşlemesi

İdare kamu hizmetini zamanında ve süratle yerine getirmelidir. Gerek karar ve gerekse tedbirlerin alınması ve bunların uygulanmasında mevzuat ve şartların

324 _{Özdemir, Hizmet Kusuru, s. 51} 325

Düren, Akın. (1979). İdare Hukuku Dersleri, (İdare Hukuku), s. 290

326 _{Gözübüyük ve Tan, İdari Yargılama, s. 741} 327 _{Karavelioğlu, s. 261}

328 _{Danıştay 10. D, T. 26.04.2002, E:2002/4989, K:2002/1270, bkz. Atay, Odabaşı ve Gökcan,}

gerektirdiği süre içinde hareket edilmesi zorunludur. Aksi takdirde gecikmeden dolayı meydana gelecek zararlardan sorumludur329.

Hizmetin geç işlemesi, ya da yavaş işlemesi bir hizmet kusurudur. Hizmetin geç, ya da yavaş işlemesi konusunda da bir kural koyma olanağı yoktur. Bu gibi durumlarda, Danıştay, olayın niteliğini dikkate alarak, idarenin kusurlu olup olmadığını saptamaktadır330

.

Danıştay 10. Dairesi 1995 yılında verdiği bir kararda, “Dosyanın

incelenmesinden, davalı İdarenin 4. Pir Sultan Abdal Kültür Etkinliklerinin ikinci gününde protesto eylemlerinin başlamasından otelin yakılmasına kadar geçen yedi saate yakın bir süre kalabalığı dağıtmaya, etkisiz hale getirmeye yönelik girişimlerde yetersiz kaldığı, önleyici kolluk tedbirlerini alamadığı, kalabalığı dağıtmaya yarayacak araç ve gereçlerini hazır bulundurmadığı, özetle hizmetin geç ve kötü işlemesi sonucu uyuşmazlık konusu zararların meydana geldiği anlaşılmaktadır.”331

yorumunu yapmıştır.

1.5.1.2.3. Hizmetin Hiç İşlememesi

Hizmetin hiç işlememiş olması, hizmet kusuru sayılmakta ve idare tazminata mahkûm edilmektedir. Hizmetin hiç işlememiş olması durumu, özellikle trafik, ya da bayındırlık çalışmaları ile ilgili işaretlerin konmamasına yahut kolluk kuvvetlerinin işe karışmaması biçiminde kendini göstermektedir332

.

Hizmetin hiç işlemediğinden söz edebilmek için, idare bu hizmetin yürütülmesiyle yetkili kılınmalıdır. Ayrıca, hizmetin yürütülmesinde idarenin takdir yetkisi varsa, bu halde, takdir yetkisinin yerinde kullanılmadığı ancak Mahkeme kararı ile ortaya çıkabilir333

.

329 _{Gözübüyük ve Tan, İdari Yargılama, s. 741; Düren, İdare Hukuku, s. 290}

330 _{Gözübüyük ve Tan, İdari Yargılama, s. 741, Karavelioğlu, s. 272; Gözübüyük, Yönetsel Yargı, s.}

291; Günday, İdare Hukuku, s. 322, Duran, Türkiye İdaresinin Sorumluluğu, s. 29, Onar, s. 1737; Özgüldür, s. 76; Özdemir, Hizmet Kusuru, s. 68

331 _{Danıştay 10. D, T. 12.07.1995, E:1994/7359, K:1995/3559, Danıştay Dergisi, S. 91, s. l106 v.d.} 332 _{Gözübüyük ve Tan, İdari Yargılama, s. 741; Günday, İdare Hukuku, s. 322; Karavelioğlu, s. 276} 333

Hizmetin hiç işlememesi durumunda, idarenin hizmeti yürütmedeki yetkisinin bağlı yetki mi, yoksa takdir yetkisi mi olduğu konusu önem taşımaktadır. Eğer idarenin yetkisi bağlı yetki ise, yani hizmetin yürütülmesi zorunlu ise, bu durumda idarenin hareketsiz kalmasının hizmet kusuru teşkil edeceğinde kuşku olmaması gerekir. Buna karşılık idarenin yetkisi, hizmetin yürütülmesinde takdir yetkisine dayanıyorsa, idarenin hareketsiz kalmasının onun sorumsuzluğuna yol açacağı her zaman söylenemez. Zira, idareye tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, bu yetkiyi belirli sınırlar içinde kamu yararı amacıyla kullanması gerekmektedir. Bu durumda da idarenin hizmeti hiç yürütmemesi halinde hizmet kusuru nedeniyle sorumlu olması gerekir334

.

1.5.1.2.4. Ağır Hizmet Kusuru

İdarenin sorumsuzluğu ilkesinden sorumluluğuna geçişte idarenin tazmin yükümlülüğünü sınırlamak amacıyla ağır kusur kavramına başvurulmuştur. Ancak, bugün idarenin sorumluluğu için kusurun yoğunluğu önemini yitirmiştir denilebilir335

. Özellikle idarenin kusursuz sorumluluğu ilkesinin yaygınlaşması karşısında, idarenin sorumlu tutulabilmesi için kusurunun “ağır” olması koşulunun aranmasının bir çelişki oluşturacağı belirtilerek, kusurun ağırlığının hükmedilecek tazminatın miktarını etkileyecek bir unsur olarak düşünülmesi gerektiği ileri sürülmektedir336

.

Danıştay'ın genelde, nitelikçe güçlük taşıyan faaliyet ve hizmetlerden doğan zararları idareye tazmin ettirmek için ağır kusur aradığı söylenebilir. Bu bakımdan, Danıştay kararlarında, “hizmet kusuru” kavramındaki esnekliğin sınırsız hale geldiği söylenebilir337

.

Danıştay 5. Dairesi, Bergamalı 10 köylünün açtığı davada, yargı kararının yerine getirilmemesini ağır hizmet kusuru olarak belirlemiştir; “Bir kamu hizmetinin

334 _{Aykanat, s. 97}

335 _{Gözübüyük ve Tan, İdari Yargılama, s. 747} 336 _{Özay, Günışığında Yönetim, s. 754} 337

Duran, Türkiye İdaresinin Sorumluluğu, s. 37; Danıştay 10. D, T. 20.04.1989, E:1988/1042, K:1989/857, bkz. Gözübüyük ve Tan, İdari Yargılama, s. 748; “…yürütmekle görevli olduğu milli istihbarat hizmetini kişi haklarının zedelenmesini önleyecek şekilde gerekli önlemleri alarak düzenleyemeyen, hizmetin niteliği gereği olan gizliliği sağlayamayan davalı idarenin olayda ağır hizmet kusuru bulunmaktadır…”

yürütülmesi sırasında, hukuk kurallarına ve yargı kararlarına uyulmaması hizmeti yürüten idarenin ağır hizmet kusuru işlediğini gösterir ve tazmin sorumluluğunu doğurur. Ancak, idare adına verilen kararlarla ortaya çıkan ve idarenin ağır hizmet kusuru olarak nitelendirilen “yargı kararını uygulamama” eyleminin, gerçekte bu konuda idare adına yetki kullanan kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından doğduğu açıktır.”338