Sorumluluğu Ortadan Kaldıran Nedenler

a. Zarar Görenin veya Üçüncü Kişinin Ağır Kusuru

Zarar, hastanın veya özel sağlık kurum ve kuruluşu dışında üçüncü kişinin kusurlu eylem ve davranışları sonucu ortaya çıkmışsa bu durumda özel sağlık kurum ve kuruluşunu sorumlu tutmak mümkün değildir. Bu husus doktrinde “hiç kimse kendi kusuruyla kendi aleyhine meydana getirmiş olduğu zararı başkasına yükleyemez, bu zararın tazminini başkasından isteyemez” şeklinde ifade edilmektedir654. Nitekim bu husus BK 44 (6098 S. BK. m. 52) hükmünde de “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir” denilerek açıkça belirtilmiştir. Yapılan tıbbi müdahale başarılı olmasına rağmen, hastanın müdahale sonrası hekim tarafından verilen ilaçları kullanmaması veya hastanın yapılan müdahaleyi etkileyecek davranışta bulunması655 nedeniyle zarar görmüşse bu durumda zarardan hasta sorumlu olacaktır. Özel sağlık kurum veya kuruluşu ve personeli dışında üçüncü kişilerin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle zarar doğması halinde de özel sağlık kurumu sorumlu olmayacaktır656.

654 _{Eren, s. 546}

655 _{Burun estetiği ameliyatında ameliyattansonra tespit alçısının hasta tarafından çıkarılmasının zararın}

meydana gelmesinde mutlak ve tek neden olup olmayacağının veya bunun BK.nun 44. maddesinin uygulanmasını gerekli kılan bir olgu olarak kabul edilip edilemeyeceğinin tıp bilimi kuralları altında aydınlığa kavuşturulması gerektiği yönünde bkz. Y. 13. HD., 05.04.1993 T. ve 1993/131 E., 1993/2741 K. Sayılı Kararı, Kazancı Bilişim İBB.

656 _{“… dosyadaki delillerden davalıya ait hastanenin yaptığı tedavi hizmetinin karşılığı ve en tabi}

hakkı olan ücretini istemesi ve ödemeden gidilmeyeceğini söylemesi hastanın gitmk istediği halde mani olunduğu, zor kullanıldığı anlaşılmadığından haksız bir fiil olmadığı, bir eylem olmadığından müsessir fiile dönüşmemiştir. Olayın bu boyuta gelmesinde taburcu olan hastanın özel durumu göz önünde tutulduğunda, ailesi ve yakınları parasal konuda muhatap bırakılmasında ağır kusurludur. Bu durum açıkça ağır bir kusursur. Bu nedenlerle davanın reddi gerekir.” yönünde Y. 13. HD.,

b. Mücbir Sebep

Mücbir sebep, borçlunun faaliyet alanı dışında gerçekleşen, öngörülemeyen ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü olay olarak tanımlanmaktadır657. Mücbir sebep hallerinde, bilim ve teknik verilerine göre öngörülebilen tüm önlemler alınsa ve en üst düzeyde özen gösterilse dahi sonucun önlenememesi sözkonusudur. Mücbir sebep durumları deprem, kasırga, sel, yıldırım düşmesi gibi doğal olaylara dayalı olabileceği gibi, savaş, ihtilal, kriz gibi sosyal veya devletin yetkili organlarının kısıtlama kararı alması gibi hukuksal nedenlere dayanabilir. Özel sağlık kurum veya kuruluşunun da ameliyat için gerekli olan tıbbi malzemenin ithalinin devlet tarafından yasaklanamsı nedeniyle temin edilememesi veya amliyat sırasında meydana gelen deprem nedeniyle hastanın zarar görmesi gibi hallerde mücbir sebep nedeniyle sorumluluğu ortadan kalkacaktır.

c. Sorumsuzluk Anlaşması aa. Genel Olarak

Sözleşme ilişkisinde, borçlu ile alacaklı anlaşarak borçlunun edimini hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi halinde sorumluluktan kurtulmasını kararlaştırabilir. Özel sağlık kurum ve kuruluşları da tıbbi müdahaleden doğan sorumluluklarına yönelik olarak hasta ile hem kendi hem de yardımcı şahısların kusuruna ilişkin sorumsuzluk anlaşmaları yapabilir. BK 99 (6098 S. BK. m. 115) hükmüne göre taraflardan birinin kasıt veya ağır ihmalinden sorumsuzluğuna ilişkin şart karşı tarafa kabul ettirilse bile bu anlaşma batıl olup, bir hükmü yoktur658. BK 99/II uyarınca hafif ihmale ilişkin sözleşmelerin geçerli olduğu kabul edilmektedir659. Özel sağlık 27.02.2006 T. ve 2005/15533 E., 2006/2454 K. Sayılı Kararı için bkz. Kıcalıoğlu, (Doktorların Sorumlulukları), s. 440; Hastaya eczanede hekim tarafından verilmiş ilaçtan daha farklı bir ilaç verilmesi sonucu hastanın zarar görmesi halinin de üçüncü kişinin ağır kusuru olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde Ayan, s. 111.

657 _{Eren, s. 539; Oğuzman/Öz, s. 519; Reisoğlu, (Borçlar Genel), s. 170.}

658 _{G.Sermet Akman, Sorumsuzluk Anlaşması, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1976, s. 53.} 659 _{Akman, s. 55;}

kurum ve kuruluşları kendi kusurlarına yönelik sorumsuzluk anlaşması yapabilecekleri gibi, yardımcı şahısların kusurlarına ilişkin sorumsuzluk sorumsuzluk anlaşması yapmaları da mümkündür.

bb. Özel Sağlık Kurum ve Kuruluşlarının Kendi Kusurlarına İlişkin Sorumsuzluk Anlaşması

Özel sağlık kurum ve kuruluşlarının hasta ile yapmış oldukları tip sözleşmeler içinde yer alan ve özel sağlık kurum ve kuruluşunun ihmalinden sorumsuz olduğunu belirten hükümler, hukuken genel işlem şartı niteliğindedir660. Hasta veya yakını çoğu zaman bu sözleşmeyi okuyup tartışma imkânına sahip değildir.

BK 99/2 hükmünde hafif ihmalden sorumsuzluğa ilişkin sözleşmeler genel olarak kabul edilmekle birlikte, alacaklının borçlunun hizmetinde olması ve sorumluluğun devlet tarafından imtiyaz suretiyle verilen sanat icrasından doğması hallerinde hâkimin hafif ihmalden sorumsuzluğa ilişkin şartı da batıl sayabileceği belirtilmiştir. Doktrinde genel kabul gören görüşe göre, özel sağlık kurum ve kuruluşları da devletten almış oldukları imtiyaz sayesinde sağlık hizmeti sunduklarından hâkim hafif ihmalden sorumsuzluk şartını dahi batıl sayabilecektir661. Bazı yazarlar ise genel işlem şartı niteliğindeki bu şartın MK 2 dürüstlük kuralı uyarınca geçersiz sayılacağını belirtmiştir662. Kanaatimizce de, BK 99/2 hükmünün varlığı karşısında, özel sağlık kurum ve kuruluşlarının hafif ihmalinden sorumsuzluğuna ilişkin anlaşmalar hâkim tarafından geçersiz sayılabilmelidir.

cc. Yardımcı Şahsın Kusuruna İlişkin Sorumsuzluk Anlaşması

BK 100/2 (6098 S. BK. m. 116) uyarınca, borçlunun yardımcı şahsın fiilinden tamamen veya kısmen sorumlu olmayacağına dair bir anlaşma yapılabileceği

660 _{Hatırnaz, s. 137}

661 _{Akman, s. 67; Ali Erten, Sorumsuzluk Anlaşması, Olgaç Matbaası, 1977, s. 244, Ayan, s. 169;}

Hatırnaz, s. 138; Demir, (AÜHFD), s. 252

elirtilmiştir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise, sorumluluğun yetkili makamlar tarafından verilen bir imtiyaz suretiyle yapılan sanatın icrasından kaynaklanması halinde, borçlunun ancak yardımcı kişinin hafif ihmalinden sorumsuzluğuna dair bir anlaşma yapabileceği belirtilmiştir. Bu durumda, özel sağlık kurum ve kuruluşları da delet tarafından verilen bir imtiyaz dâhilinde hizmet sunduklarından yardımcı kişinin ağır ihmali veya kastından sorumlu olmayacaklarına ilişkin anlaşma yapamazlar663.

Diğer yandan doktrinde bazı yazarlar, tartışmayı bir adım daha ileri götürerek yardımcı şahsın hafif ihmalinden sorumsuzluk kaydı içeren anlaşmaların geçerliliğini de tartışmışlardır. Bu yazarlara göre BK 100/3 uyarınca hafif ihmalden sorumsuzluğa ilişkin anlaşma yapılabileceğini kabul etmekle birlikte, bu anlaşmanın da MK 2 dürüstlük kuralı uyarınca hâkim tarafından geçersiz sayılabileceğini kabul etmektedir664. Yargıtay’ da vermiş olduğu kararlarında BK 100/2-3 hükümleri ile sorumluluğun kaldırılmasına veya daraltılmasına izin verilmişse de, özel sağlık kurum ve kuruluşlarının yaptıkları hizmetin niteliği ve insan yaşamını ilgilendirmesi nedeniyle hafif ihmalden sorumsuzluğa ilişkin şartların dahi geçersiz sayılacağını kabul etmektedir665. 6098 Sayılı BK. nun 116/3 hükmü ile bu sorun giderilmiş olup, uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüz olacağı açıkça belirtilmiştir.

3. Sorumluluğu Etkileyen Nedenler