E. Sır Saklama Yükümlülüğü
2. Sır Saklama Yükümlülüğünün Ortadan Kalktığı Haller
(1) Halk Sağlığı İçin Tehlikeli Hastalıkların Bildirilmesi
1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’ nun 57. maddesinde zikredilen kolera, veba, lekeli humma, kara humma, çiçek, difteri, dizanteri, kızıl, şarbon, kızamık, cüzzam hastalıklarından birinin hastada ortaya çıkması veya bunlardan birinden şüphe edilmesi halinde, aynı kanunun 58 maddesi uyarınca her hekim ilk 24 saat içinde Sağlık Müdürlüğüne veya polis veya jandarma karakoluna bildirmekle yükümlüdür.
Diğer yandan Özel Hastaneler Tüzüğü’nün 40. maddesinde de “Bildirilmesi zorunlu hastalığa yakalanmış olanlardan iyileşmeden çıkanlarla bulaşıcı hastalık taşıyıcıları (portör) ile gidecekleri yerler, sorumlu müdürlerce ilgili makamlara bildirilir” denilerek özel düzenleme yapılmıştır.
361 Sert, s. 184; Deryal, (Hasta Sırrının Korunması), s. 74; C. Doğan, (Sır Saklama), s. 144; Başpınar,
(Meslek Sırrı), s. 586; Karasu, s. 149; Başpınar, (Meslek Sırrı), s. 586.
Doktrinde bazı yazarlar, Kanun çok eski tarihli olduğu için maddede yer almamasına rağmen, günümüzde maddede yer alan birçok hastalıktan daha fazla önem taşıyan bulaşıcı hastalıklardan olan HIV/AIDS hastalarının da bu kapsama alınması gerektiğini savunmaktadır363. Diğer taraftan AIDS hastalığı her ne kadar Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’ nda belirtilmemişse de Sağlık Bakanlığı’ nın 07.10.1985 T. ve 3765 Sayılı onayı ile ihbarı zorunlu hastalıklar arasına eklenmiştir364.
(2) Suç İhbarı
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’ nun 280. maddesi uyarınca “Görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensubu, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Bu düzenleme ile hekimler de diğer sağlık personeli sır saklama yükümlülüğü ile ihbar yükümlülüğü arasında sıkıştırılmışlardır.
765 Sayılı Eski Türk Ceza Kanunu’ muzun 530. maddesinde ise, sağlık mesleği mensuplarına öncelikle “sanatlarının icap ettiği yardımı ifa” yükümlülüğü yüklenmişti. Yani hekim ve diğer sağlık personeli önce hastaya yardım edecek daha sonra adli mercilere haber verecekti. Diğer yandan maddenin devamında “bu ihbar kendisine yardım ettikleri kimseye takibata maruz kılacak ahval müstesna olmak üzere” ifadesine yer verilmiş olup, suç ihbarı hekime başvuran hastayı cezai takibe maruz bırakacaksa bu durumda hekimin ihbar yükümlülüğü bulunmadığı belirtilmekteydi. Yine ceza olarak da mevcut kanundaki gibi hapis cezası değil para cezası öngörülmekteydi.
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’ nin 86. maddesinde de; “Yataklı tedavi kurumlarında muayene ve tedavi edilen vakalarda, bir suçun işlendiğine dair bir belirti ile karşılaşılması halinde Türk Ceza Kanunu'nun ilgili
363 Büyükay, s. 395; M.F Yıldırım, ss. 62–63. 364 Hakeri, s. 459; Başpınar, (Meslek Sırrı), s. 594.
maddesi gereği gecikmeksizin Cumhuriyet savcılığına veya adli kolluğa haber verilmesi zorunludur. Ayrıca, yaralı ve cesetten çıkartılan delil niteliğini haiz eşyanın adli makamlara aynen ve gecikmeksizin teslimi gerekir.” denilmek suretiyle yataklı tedavi kurumlarına adli vakıaları ihbar yükümlülüğü getirilmiştir.
Özel Hastaneler Tüzüğü’ nün 32. maddesinde de durumundan kuşku duyulan ve kimliği belli olmayan hastalarla adli olayların güvenlik makamlarına derhal bildirilmesi yükümlülüğü getirilmiştir. Bu yükümlülük tüm sağlık çalışanlarına değil, özel hastane mesul müdürüne yüklenmiştir365.
Eski kanun ve mevcut kanun arasındaki farklar incelendiğinde eski kanunumuzun getirdiği düzenlemelerin daha adil olduğu açıktır. Zira, yeni kanunla suç işleyen kişilerin sağlık hakları ellerinden alındığı gibi, sağlık personeli de hastanın gözünde muhbir durumuna sokulmaktadır366.
b) Yetkili Makamın Emrini Yerine Getirme (1) Tanıklık ve Tanıklıktan Çekinme
Özel sağlık kurumu işleticisi, hekim ve diğer sağlık personelinin teşhis ve tedavisini yürüttüğü bir hasta ile ilgili tanık olarak dinlenmesi mümkündür. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu367’ nun 46. maddesi ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’ nun 245. maddesi uyarınca hekimin tanıklıktan çekinme hakkı bulunmaktadır. Bu durumda ilgili kişiler, hastanın sırrın açıklanması yönünde rıza göstermediği takdirde hastanın sırrını açıklamamalı ve tanıklıktan çekinmelidir. Aksi takdirde hekim ve diğer sağlık personeline karşı zarar gören hasta tazminat davası açabilecek ve sorumluluk doğuracaktır368. Ancak maddede belirtilen sırlar
365 Deryal, (Hasta Sırrının Korunması), s. 80.
366 Deryal, (Hasta Sırrının Korunması), ss. 80–81; Deryal, (Sır Saklama), M.F. Yıldırım, s. 61;
C.Doğan,(Sır Saklama), s. 121; Budak, s. 548.
367 RG: 17.12.2004 T. ve 25673 S.
368 Belgesay, s. 152; Donay, s. 161; Ayan, s. 99; Aşçıoğlu, s. 48; Arı, s. 33; Sert, s. 202–203;
Öztürkler, s. 292; Özdemir, s. 139; İpekyüz, s. 115; Petek, ss. 215–216; M.F. Yıldırım, ss. 60–61; C. Doğan, (Sır Saklama), s. 123; Budak, s. 550; Karasu, s. 87 vd; B. Yılmaz, s. 52.
hekimin ve diğer sağlık personelinin mesleğini icra dolayısıyla öğrendiği sırlar olup, hastanın özel bir şahıs olarak sağlık personeline bildirdiği olaylar sır saklama yükümlülüğü kapsamında değildir369. Hasta sırrın açıklanmasına rıza göstermişse ilgili kişiler tanıklıktan çekinme hakkına sahip değildir370.
Diğer yandan hekimin hastasının rızası olmadan tanıklık yapması halinde yaptığı tanıklığın geçerliliği de tartışmalıdır. Bazı yazarlar371, hasta izin vermese de tanıklığın dikkate alınması gerektiğini ifade ederken, bazı yazarlar372 da bu şekilde hukuka aykırı yoldan elde edilmiş delilin Anayasa’ nın 38. maddesine 2001 yılında eklenen 7. fıkra uyarınca dikkate alınamayacağını kabul etmektedirler. Anayasa’ nın açık hükmü karşısında kanuna aykırı elde edilen delillerin dikkate alınması mümkün değildir.
(2) Bilirkişilik
Hekim, hasta ile arasında menfaat ilişkisi bulunduğundan tedavi ettiği hastası hakkında bilirkişilik yapmamalıdır373. Nitekim, Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’ nın 9. maddesinin 4. fıkrasında hekimin bilirkişi olarak mahkemeye çağrıldığında meslek sırrından dolayı bilirkişilikten çekinebileceği ifade edilmiştir. Diğer yandan Ceza Muhakemesi Kanunu’ nun 70. maddesinde de tanıklıktan çekinme sebeplerinin bilirkişiler hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.
Hasta ile daha önceden tedavi ilişkisi olmayan bir hekimin hastayı bilirkişi olarak muayene etmesi halinde, mahkeme emrini yerine getiren hekim raporunu ilgili makamlara vermekle yükümlüdür ve bu halde sır saklama yükümlülüğü yoktur374.
369 C. Doğan, (Sır Saklama), s. 123; Hakeri, s. 256. 370 Büyükay, s. 394.
371 Donay, s. 162. 372 Budak, s. 551.
373 C.Doğan, (Sır Saklama), s. 127; Karasu, s. 104.
c) Hastanın Rızası
Hastanın rıza göstermesi durumunda, özel sağlık kurumu ve hekimin sır saklama yükümlülüğü ortadan kalkacaktır375. Ancak, verilecek rızanın MK 23 çerçevesinde kişilik haklarını hukuka, ahlaka aykırı sınırlandırmaması gerekmektedir. Sınırlı ehliyetsizlerin ve tam ehliyetlilerin gösterdiği rıza yeterli olacaktır. Küçüğün hekime güvenerek bildirdiği bir sırrının her halükarda yasal temsilcilere bildirilip bildirilmeyeceği hususu ise tartışmalıdır. Bu durumda hekim hasta menfaati ile yasal temsilcinin menfaatini çok dikkatli değerlendirmelidir376.
Özellikle genital ve psikolojik muayenelerde küçüğün yasal temsilcisine ayrıntılı bilgi verilmemesini ve sırlarının saklanmasını isteme hakkının bulunduğu kabul edilmektedir377.
d) Iztırar Hali
Özel sağlık kurum ve kuruluşlarının yükümlülüklerini yerine getirirken öğrendikleri bir sırrın üçüncü şahısların hayatları ya da sağlığı için ciddi bir tehlike oluşturması durumunda, özel sağlık kurum veya kuruluşlarının sır saklama yükümlülüğü ortadan kalkmakta ve durumu yetkili merci veya üçüncü şahıslara bildirmeleri gerekmektedir378. Bu çerçevede özel sağlık kurum ve kuruluşlarının görme kaybı veya sonradan uzuv kaybına uğrayan hastanın araç kullandığını bilmesi, psikolojik bunalımda olan bir hastanın silah ruhsatı bulunduğunu bilmesi veya AIDS teşhisi konan bir hastanın birlikte yaşadığı veya evli olduğunu bilmesi halinde durumu ilgililere bildirmesi gerektiği kabul edilmelidir. Nitekim Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu’ nun 1996 yılında Cenevre’ de yaptığı İkinci Milletlerarası HIV/AIDS ve İnsan Hakları Toplantısında “HIV pozitif kimselerin özgün durumlarını ve mensubu oldukları mesleğin etik ilkelerini göz önüne alarak
375 Öz, s. 712; Öztürkler, s. 263; Özdemir, s. 139; Büyükay, ss. 391; Karasu, s. 108; Hatırnaz, s. 87. 376 Büyükay, s. 392.
377 Büyükay, s. 392; Başpınar, (Meslek Sırrı), s. 591; Budak, s. 550.
378 Karasu, ss. 105–106; Başpınar, (Meslek Sırrı), ss. 596–597; Büyükay, s. 390 ve HIV virüsü taşıyan
bir kişinin birlikte hayat yaşadığı kişiye bu durumun bildirilmemesinden dolayı tazminata mahkûm edilmesi ile ilgili Alman Mahkeme kararı için bkz. s. 391.
durumdan HIV pozitif bireylerin eş(ler)ini haberdar etmeye karar verebileceklerdir” yönünde karar alınmıştır379.
Bu konuda doktrinde tartışılan bir diğer husus hekimin ücretini almaması halinde hasta ve yakınlarının sırlarını açıklayıp açıklayamayacağıdır. Bazı yazarlar, hekimin ücretini alamaması nedeniyle sır saklama yükümlülüğünün ortadan kalkmayacağını, sadece hekimin ücret alacağı nedeniyle dava açması halinde ispat amaçlı olarak sırları açıklayabileceğini kabul etmektedir380. Bazı yazarlar ise, hastanın ücretini ödememesi halinde mahiyeti itibariyle basit bazı hastalıkların açıklanmasının mümkün olduğunu savunmaktadırlar381.
e) Meşru Müdafaa
Hastanın özel sağlık kurumu, hekim veya diğer sağlık personeli aleyhine dava açması halinde sır saklama yükümlülüğünün ortadan kalktığı kabul edilmelidir382. Zira, özel sağlık kurumu kendisini savunmak için gerekli ise, hastanın tedavi nedeniyle öğrendiği sırlarını açıklama hakkına haizdir. Ancak bu durumda dahi sırların açıklanması savunma sınırlarını aşmamalı ve davanın ispatı için gereksiz sırlar açıklanmamalıdır.