Rızaya Ehliyet

Şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olan tıbbi müdahaleye rıza, kural olarak tıbbi müdahalede bulunulacak hastanın kendisi tarafından verilmelidir287. Ancak hastanın tıbbi müdahalelere yönelik rızasının geçerli olabilmesi için verdiği rızanın önemini ve sonuçlarını ayırt edebilme gücüne sahip olması gerekir288. Rıza için aranan ayırt

284 _{Özsunay, s. 58; Özdemir, (Aydınlatma), ss. 372–373.}

285 _{Atabek, s. 632; Şenocak, (Hekimin Sorumluluğu), s. 37; Şenocak, s. 68; Özdemir, ss. 115–116;}

Hatırnaz, s. 70; Petek, (İlaç Üreticisi), s. 76; Kıcalıoğlu, (Doktorların Sorumlulukları), s. 113.

286 _{Atabek, s. 632; Şenocak, (Hekimin Sorumluluğu), s. 37; Şenocak, s. 68; Ahmet Nezih Kök, “İnsan}

Hakları Ve Biyotıp Sözleşmesine Göre Aydınlatma Ve Rıza”, Kamu Hukuku Arşivi, I. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu Sayısı, Kasım 2005, http://www.akader.info/ KHUKA/index.htm, s. 118; Boran, s. 85; Özgül, s. 236.

287 _{Çilingiroğlu, s. 43; Şenocak, (Hekimin Sorumluluğu), s. 38; Çakmut, s. 192; Hakeri, s. 153; Özgül,}

s. 245.

etme gücü, medeni hukuktaki fiil ehliyeti ve ceza hukukundaki kusur ehliyetinden farklıdır289. Kişinin ayırt etme gücüne sahip olup olmadığını belirleyecek olan tıbbi müdahaleyi yapacak olan hekimdir290.

Temyiz kudretine sahip olmayan tam ehliyetsizlere yönelik tıbbi müdahalelerde rıza bu kişilerin yasal temsilcileri tarafından verilecektir291.

Sınırlı ehliyetsiz olan temyiz kudretine sahip küçükler yönünden ise durum tartışmalıdır. Doktrinde bazı yazarlar TŞSTİHK m. 70 hükmündeki “… Hasta küçük veya tahtı hacirde ise292 veli veya vasinin evvelemirde muvafakatini alırlar.” ifadesi uyarınca temyiz kudretine sahip olup olmadığına bakılmaksızın küçüklerde sadece yasal temsilcinin rızasının alınması gerektiğini savunmaktadır293. Yine bu görüşü savunanlara göre Hasta Hakları Yönetmeliği’ nin 26. maddesinde de küçüğün sadece dinlenilmesinden bahsedilmekle küçüğün rızasına gerek olmadığı ortaya konulmuştur.

Bazı yazarlar ise rızanın şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğundan bahisle ayırt etme gücüne sahip küçüklerin MK m. 16 uyarınca tıbbi müdahaleye tek başlarına verdikleri rızanın yeterli olduğunu savunmaktadır294. Müdahaleyi yapacak luğu), s. 38; Şenocak, ss. 75–76; B.Erman, s. 80; Çakmut, ss. 205–206; Öztürkler, s. 68; Çakmut, (Tıpta Aydınlatma), s. 22; Hakeri, s. 153; Özgül, s. 246; Kıcalıoğlu, (Doktorların Sorumlulukları), s. 115.

289 _{Hakeri, s. 154.}

290 _{Şenocak, s. 77; İpekyüz, s. 85}

291 _{Çilingiroğlu, s. 55; Şenocak, (Hekimin Sorumluluğu), s. 38; Öztürkler, s. 68; Özkan/Akyıldız, s.}

40; Özgül, s. 257.

292 _{Maddede geçen hacir kararının sadece yaş küçüklüğü veya akıl zayıflığı nedeniyle hacir altına}

alınma ile sınırlı olduğu ve hapis, israf, ayyaşlık, ihtiyarlık ve kötü idare vb. nedenlerle hacir altına alınan kişinin bizzat rıza gösterebileceği yönünde bkz. Bayraktar, s. 137; Aşçıoğlu, s. 26; Özdemir,

293 _{Reisoğlu, s. 4; Aşçıoğlu, s. 26; Kıcalıoğlu, (Doktorların Sorumlulukları), s. 116. Aksi yönde,}

TŞSİHK m.70 hükmünün sadece ayırt etme gücüne sahip olmayan küçükleri kapsadığı yönünde bkz. Şenocak, s. 80.

294 _{Tedavi sözleşmesinde yasal olarak küçüğün rızasının yanında yasal temsilcinin de onayının}

olan hekim, küçüğün karar anındaki yaşı, tecrübesi, eğitimi, tıbbi müdahalenin ağırlığı, küçüğün anlatılanları anlama derecesi ile tutum ve davranışlarına bakarak somut olaya göre ayırt etme gücüne sahip olup olmadığını belirleyecektir295. Bu görüşü savunanlar MK m. 16 hükmüne göre, küçüğün ayırt etme gücüne sahip olsa dahi borçlandırıcı bir işlem olan tedavi sözleşmesi yapmasının mümkün olmaması ile küçüğün şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olan tıbbi müdahaleye rıza göstermesinin karıştırılmaması gerektiğini savunmaktadır296. Zira, MK m. 13’ de belirtilen ayırt etme gücü ile MK m. 14’ de belirtilen fiil ehliyeti birbirinden farklı kavramlardır. Sözleşme yasal temsilci ile hekim arasında kurulacağından yasal temsilcinin BK 389 ve BK 396 uyarınca hekime talimat verme ve başka bir hekime başvurma hakları bulunmaktadır. MK m. 16 hükmü uyarınca ayırt etme gücüne sahip küçüğün şahsa sıkı sıkıya bağlı hakkı ve MK m. 24’ den doğan kendi geleceği hakkında karar verme serbesti elinden alınmamalıdır297.

Üçüncü bir görüş olarak hastanın ayırt etme gücüne sahip olup olmadığına bakılmaksızın hastanın rızasının yanında yasal temsilcinin de rızasının bulunması gerektiği savunulmuştur298. Bu görüşteki yazarlar, küçüğün korunması gerekçesiyle ayırt etme gücüne sahip dahi olsa tıbbi müdahalelerde küçüğün rızasının yanında yasal temsilcinin de rızası alınması gerektiğini savunmaktadır.

Kanımızca, küçüğün temyiz kudretine sahip olup olmadığına bakılmaksızın sadece yasal temsilcinin rızasının aranması nispi anlamda kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olan tıbbi müdahaleye rıza gösterme hakkının hukuki niteliği ile sayılabileceği yönünde bkz. Şenocak, (Hekimin Sorumluluğu), s. 38; Şenocak, ss. 79–80; Özcan/ Özel, ss. 67–68; Hatırnaz, s. 71; Erdem Aydın, “Çocuklarda Aydınlatılmış Onam Sorunu”, Hacettepe

Üniversitesi Çocuk Sağlığı Hakları Dergisi, C. 46, S.2, s. 149. Ayrıca, küçüğün tıbbi müdahaleyi

sonuçları ile birlikte anlayabilmesi halinde basit müdahaleler yönünden tek başına vereceği rızanın geçerli olacağı yönünde bkz. Çilingiroğlu, s. 66; Ayan, s. 11; B.Erman, ss. 83–84; Hakeri, s. 158.

295 _{Şenocak, s. 78; Hakeri, ss. 156–157.} 296 _{Şenocak, ss. 76–77.}

297 _{Şenocak, s. 74.}

298 _{Atabek/Sezen, s. 150; Bayraktar, s. 133; Belgesay, s. 70; Reisoğlu, s. 5; Özsunay, s. 51; Ozanoğlu,}

bağdaşmamaktadır. Diğer yandan, küçüğün mümeyyiz olup olmadığı yönünde bir ayrım yapılmaksızın her türlü tıbbi müdahalede yasal temsilcisinin onayının alınması da MK 16 hükmüne aykırıdır. MK 16 hükmünün tıbbi müdahaleler yönünden delinmesi gereksizdir. Bu nedenle, küçüğü tedavi eden hekim onun ayırt etme gücüne sahip olduğuna kanaat getirmişse, küçüğün tek başına verdiği rızanın geçerli kabul edilmesi gerekir. Ancak, TŞSTİHK m. 70 ve Hasta Hakları Yönetmeliği m. 24 hükmü karşısında özel sağlık kurum ve kuruluşları ile hekimlerin yasal problemlerle karşılaşmamak için küçüklere yönelik müdahalelerde yasal temsilcilerinin de rızasını almaları uygun olacaktır.

Yasal temsilci, tedaviyi yürüten hekimin küçüğün sağlığı açısından zorunlu gördüğü bir tıbbi müdahaleye kötü niyetli olarak rıza vermezse, hekimin veya özel sağlık kuruluşunun Hasta Hakları Yönetmeliği m. 24/II uyarınca mahkemeden karar alması gerekmektedir. Mahkemeden karar almak için gerekli zaman bulunmayan ve hastanın hayati durumunu etkileyecek acil müdahaleler Yönetmeliğin 24/III maddesi uyarınca izin alınmadan yapılabilecektir. Bu durumda müdahaleyi yapan özel sağlık kurumu veya hekim vekâletsiz iş görme hükümlerine göre sorumlu olacaktır299. Acil hallerde de hekim hastanın varsayılan rızasına göre hareket etmekle yükümlüdür. Yine TŞSTİHK m. 70 ve Hasta Hakları Yönetmeliği m. 24/I hükümleri uyarınca hastanın velisinin, vasisinin olmadığı veya hazır bulunmadığı veya hastanın ifade gücünün bulunmadığı hallerde rıza aranmadan tıbbi müdahalede bulunulabileceği açıkça düzenlenmiştir.

Yasal temsilcinin rıza gösterdiği bir müdahaleye küçüğün rıza göstermemesi veya küçüğün rıza gösterdiği bir tıbbi müdahaleye yasal temsilcinin rıza göstermemesi halinde ne yapılacağı da tartışmalıdır. Sonuç, yukarıda belirtilen görüşlerden hangisinin benimsendiğine bağlı olarak farklılık arz edecektir. Kanaatimizce küçüğün ayırt etme gücüne sahip olduğunun tespit edildiği durumlarda hekim küçüğün iradesine üstünlük tanımalıdır300_{. Özellikle kız çocuklarının gayri}

299 _{Şenocak, (Hekimin Sorumluluğu), s. 40; Şenocak, ss. 77–78; Reisoğlu, s. 13; Özcan/Özel, ss. 68–}

69; Hatırnaz, s. 72.

meşru çocuklarını aldırması ve cinsel tedavi vakıalarında küçük ile yasal temsilcinin iradesinin çelişmesine sıklıkla rastlanmaktadır.

Rıza ehliyeti yönünden bir diğer sorunda küçüğün ayırt etme gücüne sahip olmadığı durumlarda anne ve babası arasında rıza konusunda uyuşmazlık çıkması halidir. MK m. 336 hükmüne göre anne ve baba evlilik süresince velayeti birlikte kullanırlar. Yine MK m. 339 hükmüne göre, ana ve baba çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini gözeterek karar almalıdır. Uyuşmazlık çıkması halinde, hâkim kararına ihtiyaç vardır. Bu durumda mahkeme MK m. 339 hükmüne göre çocuğun menfaatini dikkate alarak karar verecektir. Ancak bu tarz durumlarda genelde mahkeme sonucunun beklenmesi mümkün olmayacağından özel sağlık kurumu ve hekimin küçüğün menfaatini dikkate alarak karar vermesi gerekecektir.