E. Tam-Eksik Üçüncü KiĢi Yararına SözleĢme
3. Somut Olayda Tam ve Eksik Üçüncü KiĢi Yararına SözleĢmenin
a. Genel Olarak
Somut olayda, lehdarın bir alacak hakkı sahibi olduğu tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢmenin mi, yoksa salt lehdar yararına bir yararlandırma kaydı bulunan eksik
147
Papanikolau, s. 25.
148 Tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢmede istihkaka dayalı iade talebi için bkz. Dördüncü Bölüm, V, C. 149 Ġstihkak talebinin dolaylı zilyet olmayan malik tarafından malik olmayan zilyede karĢı ileri
42
üçüncü kiĢi yararına sözleĢmenin mi mevcut olduğu tespit edilirken, öncelikle sözleĢmenin içeriği esas alınmalıdır. Taraflar sözleĢmeye tam veya eksik üçüncü kiĢi yararına sözleĢme düzenlediklerine iliĢkin bir kayıt koymuĢ olabilirler. Fakat
sözleĢmenin üçüncü kiĢi yararına yapıldığına iliĢkin bir kayıt bulunmakla beraber, bu kayıttan sözleĢmenin niteliği anlaĢılamıyorsa, TBK md. 129/2 hükmünün içerdiği yorum kuralından yola çıkılır150
. Bu hükme göre, öncelikle tarafların sözleĢmeye lehdarı yararlandırma kaydı koyarken sahip oldukları amaç, yani onların iradeleri değerlendirilir151
. Taraf iradelerinden bir çıkarım yapılamıyorsa, yararlandırma kaydının örf ve âdete göre ne anlama geldiği tespit edilecektir. Fakat emredici bir kanun hükmü somut olayda tam veya eksik üçüncü kiĢi yararına sözleĢmenin
varlığını düzenlemiĢse, artık TBK md. 129/2 hükmü kapsamında taraf iradeleri ve örf ile âdete göre yapılan bir değerlendirmeye gerek kalmaz. Sorumluluk sigortalarında üçüncü kiĢi yararına sözleĢmenin özel bir türünü düzenleyen TBK md. 130, tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢmenin varlığını düzenleyen emredici hükümlerdendir. Somut olayda bu türden özel hükümlerin varlığına ayrıca dikkat edilmelidir152
. Örneğin Türk Ticaret Kanunu‟nun md. 871/1 hükmüne göre, taĢıma sözleĢmesinde hem gönderen hem de gönderilen eĢyanın gönderilene teslim edilmesi konusunda talep yetkisine sahip oldukları için, bu sözleĢme kanunda düzenlenen tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢmeye bir örnek teĢkil eder153
. Ayrıca Karayolları Trafik Kanunu md. 97‟ye göre trafik kazasında zarar gören, zarar verenin mali sorumluluk sigortasından
150 Hüküm, OR md.112/2 ile aynı içeriğe sahiptir. BGB § 328/2, yorumun “koşullar ve sözleşmenin amacına” göre yapılması gerektiğini ifade etmiĢtir. Avusturya Medenî Kanunu (ABGB) ise md. 881/2
hükmünde, “tarafların anlaşması ile sözleşmenin niteliği ve amacının” esas alınması gerektiği belirtilmiĢ, Ģüphe halinde eğer edim öncelikle üçüncü kiĢi yararına ise tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢmenin var olduğunu kabul etmek gerektiği ifade edilmiĢtir.
151 TBK metninde tarafların amaçları ifadesi kullanılmıĢtır ancak bunun yerine tarafların iradesi
ifadesi kullanılmalıdır. Bu yönde bkz. Akyol, s. 21.
152 Berner Kommentar/Weber, OR 112, N. 59 vd; Oğuzman/Öz, N. 1265.
153 TaĢıma sözleĢmelerinin tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢme niteliği ile ilgili daha ayrıntılı
43
doğan alacak hakkını bağımsız olarak talep etme imkânına sahip olduğu için, bu sözleĢme onun adına tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢme sayılmaktadır154. Üçüncü
kiĢi yararına hayat sigortası sözleĢmesini düzenleyen TTK md. 1493‟e göre sigorta sözleĢmesinden doğan alacağı tahsil yetkisi doğrudan lehdara ait olduğu için, bu sözleĢme de kanunun düzenlediği tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢmelerdendir155
. Fakat TTK md. 1493 hükmü üçüncü kiĢi lehine hayat sigortası sözleĢmesinin tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢme niteliğini emredici olarak düzenlememiĢtir. Aynı hükümde taraf iradelerinin aksi yönde olabileceği açıkça belirtilmiĢtir.
TBK md. 129/2 hükmü bir tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢme varsayımı içermemektedir156
. Tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢme varsayımı mevcut olmadığı için, bir alacak hakkına sahip olduğunu iddia eden lehdar, bunu ispatla
yükümlüdür157
. Dolayısıyla lehdarın alacak hakkı kazandığını aĢağıda incelenen yorum kuralları uyarınca ispat edememesi durumunda, somut olayda eksik üçüncü kiĢi yararına sözleĢmenin var olduğunu kabul etmek gerekir158
.
b. Taraf Ġradeleri
Taraf iradelerinin tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢme yapma yönünde olması, tarafların lehdara bağımsız bir alacak hakkı sağlamayı amaçladıklarını ifade eder159
. 154 Oğuzman/Öz, N. 1273. 155 ġenocak, s. 44, 45. 156
Berner Kommentar/Weber, OR 112, N. 44; Basler Kommentar/Zellweger/Gutknecht, OR 112, N. 10; Huguenin, s. 330; Larenz, AT, s. 219.
157 Bucher, s. 477; Baumgärtel, G./Laumen H. W./Prütting, H.: Handbuch der Beweislast -
Bürgerliches Gesetzbuch, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 3. Auflage, Köln 2008, s. 526, N. 2;
Huguenin, s. 329; Oertmann, P.: Recht der Schuldverhältnisse I, §241 bis 432, 5. Auflage, Berlin
1928, BGB § 328, N. 8.
158 Berner Kommentar/Weber, OR 112, N. 74; Oğuzman/Öz, N. 1263. 159 Gernhuber, s. 485; Berner Kommentar/Weber, OR 112, N. 44.
44
Taraflar üçüncü kiĢi yararına sözleĢmede iradelerini açıkça ifade etmemiĢlerse, irade beyanlarının yorumu devreye girer. Fakat kanun koyucu TBK md. 129 hükmünde taraf iradelerinin yorumu için özel bir yorum kuralı öngörmemiĢtir. Bu nedenle sözleĢmelerde irade beyanlarının yorumu konusunda öngörülen genel yöntemlerin üçüncü kiĢi yararına sözleĢmeye de uygulanması gerekir160
. Bu doğrultuda tarafların irade açıklamaları, sözleĢmenin lafzı ya da tarafların sözleĢme görüĢmeleri sırasında ya da sözleĢme kurulduktan sonraki davranıĢları taraf iradelerinin yorumu sırasında dikkate alınır161
.
Yorum faaliyeti bakımından, lehdarın sözleĢmenin kuruluĢunda hazır bulunması162 veya vaadedenin edim yükümlülüğünün onun lehine kararlaĢtırıldığının açıkça belirtilmiĢ olması163
, tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢmenin varlığı yönünde birer ipucu olarak değerlendirilebilir, fakat onun varlığına kesin delil teĢkil etmez. Ayrıca sözleĢme taraflarının sözleĢmenin kuruluĢunun ardından lehdara yaptıkları irade açıklamaları iradelerin yorumu bakımından ölçüt sayılabilir164
. Fakat bu açıklamalar incelenirken dikkat edilmesi gereken husus, bunların sözleĢme taraflarının
sözleĢmenin kuruluĢu sırasındaki ortak iradesini yansıtıp yansıtmadığıdır. Zira taraflardan birinin sözleĢme sonrası edindiği amaç veya tek taraflı olarak taĢıdığı ve lehdara açıkladığı irade sözleĢmenin niteliği bakımından bir ölçüt sayılmamalıdır.
160 Akyol, s. 23. BGB § 328/2 hükmünün bu yönde yorumu için bkz. Hellwig, s. 149; Münchener
Kommentar/Gottwald, BGB § 328, N. 33; Papanikolau, s. 25.
161 Berner Kommentar/Weber, OR 112, N. 44; Münchener Kommentar/Gottwald, BGB § 328, N.
33.
162
Münchener Kommentar/Gottwald, BGB § 328, N. 33.
163
Hellwig, s. 150. Bu yönde bkz. BGE 120 II 112: “Wird der Untermietvertrag in dem Sinne
ausgestaltet, dass der Untermieter seinen Mietzins an Stelle desjenigen des Hauptmieters direkt dem Hauptvermieter zu entrichten hat, entsteht diesem unter den Voraussetzungen von Art. 112 Abs. 2 OR eine selbständige Forderung gegenüber dem Untermieter. Daraus ergibt sich eine vertragliche Beziehung zwischen dem Erst- und dem Drittkontrahenten, welche auch eine Vertragshaftung begründet.”
164 Berner Kommentar/Weber, OR 112, N. 44; Münchener Kommentar/Gottwald, BGB § 328, N.
45
Bununla birlikte değer iliĢkisi kural olarak üçüncü kiĢi yararına sözleĢmeden tamamen bağımsız olsa da, üçüncü kiĢi yararına sözleĢmenin amacının yorumunda vaadettirenin iradesi bakımından bir önem taĢır, zira bu iliĢki karĢılık iliĢkisindeki kazandırmanın temelini teĢkil etmektedir165
.
Taraf iradelerinin yorumunda dikkate alınacak bir diğer unsur, vaadedenin üstlendiği edim yükümlülüğü ile lehdarın menfaati arasındaki iliĢkidir166
. Öğretide isabetli olarak belirtildiği üzere, lehdar her halde kendi lehine bir alacak hakkı
kararlaĢtırılmasından menfaat elde eder167
. Bu nedenle öğretide bir görüĢe göre, lehdarın menfaati ancak lehdara bir yarar sağlanmasında vaadettirenin kendine ait hiçbir menfaati yoksa ve vaadedenin iradesi lehdara bağımsız bir alacak hakkı sağlama yönünde ise bir sonuç doğurur168
. Fakat öğretide daha isabetli olarak, vaadettirenin lehdara ifa konusunda menfaati olsa bile, belli ifa türlerinde lehdarın menfaati edim ile çok sıkı bir iliĢki içinde olduğu için, lehdarın menfaatinin bir ölçüt olarak kabul edilebileceği ifade edilmiĢtir169. Bunlardan ilki, ifanın lehdarın Ģahsına yapılmasının zorunlu olduğu haller, örneğin bir doktorla lehdarın tedavisi için yapılmıĢ sözleĢmelerdir170
. Bu sayede lehdar tedavi sırasında borcun müspet ihlali nedeniyle zarara uğradığı vakit, zararın tazmini konusunda bağımsız bir talep sahibi olur ki bu somut olay adaleti bakımından önemlidir171. Bir diğer durum ise, lehdar ile
165 Soergel/Hadding, BGB § 328, N. 70.
166 Gernhuber, s. 486; Münchener Kommentar/Gottwald, BGB § 328 N. 33, Soergel/Hadding,
BGB § 328, N. 70.
167
Bayer, s. 136; Berner Kommentar/Weber, OR 112, N. 46; Bucher, s. 477.
168 Berner Kommentar/Weber, OR 112, N. 46.
169 Bayer, s. 136; Gernhuber, s. 486; Münchener Kommentar/Gottwald, BGB § 328, N. 33. 170 Bayer, s. 136; Erman/Westermann, BGB § 328, N. 10; Geginat, s. 3; Weimar, W.: Der Arzt- und Krankenhausvertag als Vertrag zugunsten Dritter, JR 1972, S. 5, s. 181.
171 Erman/Westermann, BGB § 328, N. 10. Ebeveynlerin çocukları için yaptıkları tedavi
sözleĢmesinde bağımsız bir talep yetkisinin olması gerektiği gerekçesiyle aynı yönde bkz. Weimar, 18. Schriever ebeveynlerin küçük lehine yaptıkları tedavi ve eğitim sözleĢmelerini özel olarak
46
ifa arasında çok sıkı iliĢki oluĢturan ve doğrudan lehdarın bir ihtiyacını karĢılamak için yapılmıĢ sözleĢmeler, örneğin seyahat acentelerinin müĢterileri için taĢımacılık Ģirketleriyle yaptıkları sözleĢmelerdir172
. Ayrıca üçüncü kiĢi yararına sözleĢmenin bir örneği olan tevdî sözleĢmesinin amacı, lehdarın eĢyanın kendisine teslimi konusunda bağımsız bir talep yetkisine sahip olması ile sağlanabileceği için, bu durumda da tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢmenin varlığını kabul etmek gerekir173
.
Taraf iradelerinin değerlendirilmesinde kullanılan bir diğer ölçüt, sözleĢmenin amacı ölçütüdür. Esasında öğretide, TBK md. 129/2 hükmünün tarafların iradesi (amacı) ile örf ve âdet dıĢında bir ölçüt içermediği, fakat bu iki ölçüt ile bir çözüm
sağlanamazsa, sözleĢmenin amacı ölçütünün bunlardan sonra gelen bağımsız bir yorum ölçütü olarak kabul edilmesi gerektiği, zira sözleĢmenin amacı ölçütünün tarafların iradesi dıĢında bazı unsurlar da içerdiği ve sözleĢme amacının somut olayda taraflarca bilinmiyor olabileceği belirtilmiĢtir174
. Oysa kanımızca sözleĢmenin amacı ölçütünü tarafların amacı, yani iradelerinin yorumundan ayrı değerlendirmek yerinde değildir. Öğretide, sözleĢmenin amacı ölçütünü açıkça düzenlemiĢ bulunan BGB § 328/2 hükmünün yorumunda, sözleĢmenin amacının tarafların açık
iradelerinin tespit edilemediği hallerde farazi iradelerin tespiti yönünde bir ölçüt
incelemiĢtir. Ona göre bu hallerde aynı zamanda küçük lehine üçüncü kiĢiyi koruyucu etkili sözleĢme ortaya çıktığı için, onun lehine olan sözleĢme eksik üçüncü kiĢi yararına sözleĢme olsa da koruma iĢlevi gerçekleĢir. Bu nedenle sözleĢme taraflarının iradesi bu yönde olmadıkça, sözleĢmeyi tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢme saymak doğru olmaz: Schriever, A.: Ausbildungsverträge zugunsten
Minderjähriger, DRiZ 1978, s. 305. 172
Bayer, 136; Gernhuber, s. 486. Ġsviçre Federal Mahkemesi bir kararında lehdarın ifa faaliyetine katılımını bu yönde bir ölçüt olarak görmüĢtür. Bkz.BGE 59 II 264: “Endlich ist darauf hinzuweisen,
dass für die Erfüllung der Verpflichtung durch die Beklagte eine Mitwirkung der Klägerinnen - durch Einreichung von Vorschlägen oder Vornahme der Wahlen - nötig war, dass die eigene Berechtigung der Klägerinnen also schon in der Natur des Rechtes lag.”
173
Basler Kommentar/Zellweger/Gutknecht, OR 112, N. 12; aynı yönde bkz. Koller/Guhl, §33, N.11; Zürcher Kommentar/Oser, OR 112, N. 19.
174 Basler Kommentar/Zellweger/Gutknecht, OR 112, N. 10; Berner Kommentar/Weber, OR
47
olduğu kabul edilmiĢtir175
. Zaten Hellwig‟in de belirttiği üzere hâkimin sözleĢmenin amacını araĢtırırken giriĢeceği faaliyet, karĢılık iliĢkisinin içerdiği sözleĢme türünün soyut amacını belirlemek değil, tarafların bu kaydı sözleĢmeye koyarken güttükleri amacı tespit etmek olmalıdır176
. Öyleyse sözleĢmenin amacını taraf iradelerinden sonra gelen bir ölçüt olarak değil, farazi de olsa taraf iradelerinin tespiti bakımından bir araç olarak görmek isabetli olur. Öğretide vaadettirenin lehdara karĢı olan nafaka, destek veya bakım yükümlülüğünü yerine getirmek amacıyla, lehdara daha güvenceli bir hukukî durum yaratmak için kurduğu sözleĢmelerin, amaçları gereği tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢme olarak yorumlanması gerektiği ileri sürülmüĢtür177
. Fakat taraflar somut olayda bu amaca uygun Ģekilde hareket etmemiĢ, yani lehdarın güvenceli bir hukukî pozisyona kavuĢmasını amaçlamayıp sözleĢmeyi eksik üçüncü kiĢi yararın sözleĢme olarak kurmuĢ olabilirler. Bu durum, sözleĢmenin amacının taraf iradelerinin dıĢında kalan bir ölçüt olduğunu kanıtlar nitelikte değildir. Zira sözleĢmenin yorumu bakımından taraf iradeleri önceliklidir. Yani taraf iradeleri somut olaydaki farklı ölçütlere rağmen eksik üçüncü kiĢi yararına sözleĢmenin varlığına iĢaret ediyorsa, bu ölçütler iĢlerliğini kaybeder. Yani hiçbir ölçüt baĢka yöntemlerde tespit edilmiĢ taraf iradelerini bertaraf edecek Ģekilde iĢlev kazanamaz. Bu nedenle kanımızca, sözleĢmenin amacını tarafların amaçlarından ve örf ve âdetten sonra gelen, onlardan tamamen bağımsız olan bir çözüm yöntemi olarak görmek yerinde değildir.
175
Bayer, s. 133.
176 Hellwig bu durumu Ģöyle açıklamıĢtır: Bir satım sözleĢmesinin amacı soyut düĢünüldüğünde her
zaman bir miktar para karĢılığı satım konusunun devridir. Oysa önemli olan tarafların o sözleĢmeyi lehdar yararına düzenlerken sahip oldukları amaçtır. Örnek ve açıklamalar için bkz. Hellwig, s. 150.
177
Geginat, s. 6; Gernhuber, s. 485; Larenz, AT, s. 220; Münchener Kommentar/Gottwald, BGB
§ 328, N. 33, Palandt/Grüneberg, BGB § 328, N. 3; Papanikolau, s. 25; Schmidt, Schuldverhältnis, s. 35; Staudinger/Klumpp, BGB § 328, 19; karĢ. Bayer s. 135. Bu sözleĢmelerin en önemli uygulama alanı, hayat sigortası sözleĢmeleridir: Gernhuber, s. 485.
48 c. Örf ve Âdet
TBK md. 129/2 hükmüne göre, taraf iradeleri lehdara sağlanan yararın türü
konusunda yol gösterici değilse, hâkim örf veya âdete göre bir inceleme yapmalıdır. Somut olayda tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢmenin varlığı konusunda bir örf ve âdet olması, taraflar arasında süregelen hukukî iliĢkilerde aynı veya benzer içerikteki sözleĢmelerin sürekli olarak tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢme olarak düzenlemiĢ olması halinde söz konusu olabileceği gibi, taraflar arasında böyle bir anlaĢma yoksa da, bir sözleĢmenin hayatın olağan akıĢı gereği lehdara bağımsız bir alacak hakkı kazandıracak nitelik taĢıdığı kabul ediliyor olabilir178
.
Öğretide örf veya âdet gereği tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢme olarak kabul edilen sözleĢmelere örnek olarak, üçüncü kiĢi yararına kira sözleĢmeleri, üçüncü kiĢi yararına tedavi sözleĢmeleri, üçüncü kiĢi yararına ölünceye kadar bakma
sözleĢmeleri, üçüncü kiĢi yararına hayat boyu gelir sözleĢmeleri ve kapıcının üçüncü kiĢi olarak kapıcılık ücretinden yararlandırıldığı sözleĢmeler gösterilmektedir179
.
TBK md. 129/2 hükmü her ne kadar taraf iradelerini örf ve âdetten üstün tutmuĢ olsa da, somut olayda tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢme bulunduğu konusunda bir örf ve âdet kuralı varsa, taraflar bu kuraldan sapmaları halinde dürüstlük kuralı gereği bunu lehdara bildirmelidirler. Aksi hale somut olayda örf ve âdet kuralını bilen ve kendi lehine tam üçüncü kiĢi yararına sözleĢme kurulduğunu varsayan lehdarın uğrayacağı zararın tazmini, culpa in contrahendo sorumluluğuna benzer bir sorumluluk
178 Berner Kommentar/Weber, OR 112, N. 50. 179 Ġstanbul ġerhi/Öz, TBK 129, N. 26.
49
nedenine (auf Grund einer culpa in contrahendo ähnliche Haftung) dayanarak talep edilebilir180.
IV. Üçüncü KiĢi Yararına SözleĢmenin Benzer Kurumlarla