Tip Serbestisi

Hukuk tarafından düzenlenen akitler yanında hukukun öngörmediği sözleşmeler de mevcuttur. Bu başlık altında kanun koyucunun önceden tespit etmediği sözleşme tiplerini yapma konusunda bireye tanınan irade muhtariyeti ele alınacaktır.

175 _{Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 526; Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 57;}

Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, s. 5.

176 _{Müzenî, el-Muhtasar, s. 123; Serahsî, el-Mebsût, XIII, 15; Kâsânî, Bedâi‘u’s-sanâi‘, VII, 24;}

Merğînânî, el-Hidâye, III, 48; Nevevî, el-Mecmû‘, IX, 453; İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-Kadîr, VI, 412; İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, VI, 139; Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, II, 43-46; Meydânî, el-Lübâb, I San‘ânî, et-Tâcu’l-müzehheb, II, 370, 213; Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, s. 5.

Çağdaş hukuk sistemlerinde yeni tip akitleri yapıp yapmama konusunda genel kural serbestliktir. Doktrinde konu “tip serbestisi prensibi” adıyla anılır. Buna göre akitler, kanunla önceden tespit edilmiş tiplere hasredilemez. Sözleşme özgürlüğü gereğince kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine, genel ahlâka ve kişilik haklarına aykırı olmamak kaydıyla, tarafların istedikleri tipte akit yapmaları mümkündür.177

İslam hukukunda sözleşme yapıp yapmama konusunda genel kuralın serbestlik olduğuna daha önce işaret edilmişti. Bu konuda İslam hukukçuları hemfikirdirler. Ancak bu hürriyetin yeni akit tiplerini yapmayı da kapsayıp kapsamadığı konusunda ihtilaf edilmiştir.

Naslarda ve klasik fıkıh edebiyatında belli akitlerden söz edilir. Bu yüzden doktrinde, sadece literatürde geçen akitlerin mi yoksa zamanla ortaya çıkacak her türlü akdin de mi yapılabileceği konusu ihtilaflıdır. Bu konu ilk dönemlerden itibaren İslam hukukçularını meşgul etmiştir. Netice itibariyle temelde iki farklı yaklaşım ortaya çıkmıştır.178

Birinci yaklaşıma göre akitlerde aslolan yasaklıktır. Bu nedenle naslarda adı geçmeyen herhangi bir akdin yapılması yasaktır. Zâhirîler başta olmak üzere nasları anlama ve yorumlamada literal/lafızcı yaklaşıma sahip İslam hukukçularının görüşü böyledir. Bu görüşün dayanağı “eşyada aslolan haramlıktır” prensibidir.179

Bu görüşün sahiplerine göre, insanın hukuki işlemlerindeki sınırlarını kanun koyucu belirlemiştir. İnsan başıboş değildir ve ancak Allah ve Rasûlü’nün emrettiklerini yapabilir. Bunun dışına çıktığında haddi aşmış olur. Onlara göre, “…Kim Allah’ın sınırlarını aşarsa onlar zalimlerin ta kendileridir.”180 _{ve “… Bugün}

size dininizi tamamladım…”181 _{ayetleri bu gerçeği ortaya koymaktadır.}182

177 _{Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 57; Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, s. 4.} 178 _{Ebû Zehre, el-Milkiyye, s. 223-231; Karadâğî, Mebde’ü’r-rızâ, II, 1151.}

179 _{İbn Hazm, el-Muhallâ, VIII, 412 vd.; İbn Hayyan, el-Bahru’l-muhît, II, 100.} 180 _{Bakara 2/229. ( َنوُمِلاَّظلا ُمُه َكِئَلوُأَف ِ َّاللّ َدوُدُح َّدَعَتَي ْنَم َو)}

181 _{Mâide 5/3.}

Buradan hareketle naslarda belirtilmeyen veya hakkında icma oluşmayan her türlü akdin yapılmasının yasak olduğunu savunurlar. Dolayısıyla sonradan ortaya çıkan akit tipleri yapılsa bile varlık kazanmazlar; batıldır. Bu yaklaşımlarını “Bizim

amelimizin dışında kim bir amel işlerse o amel red edilir.”183 _{ve “Bazılarına ne oluyor}

da Allah’ın kitabında olmayan şartları koşuyorlar, Allah’ın (c.c) kitabında olmayan her şart batıldır…”184 _{rivayetleri ile temellendirirler. Bu yaklaşımın en önemli} temsilcisi Zâhirilik düşüncesinin teorisyeni İbn Hazm’dır. Apaydın’ın ifadesiyle İbn Hazm’ın zâhîrîliğinin temelini kıyas karşıtlığı oluşturmaktadır. Ona göre Şârî‘ hiçbir hükmü illetten dolayı koymamıştır. Bu nedenle aynı illetten dolayı hakkında nas bulunmayan bir meselenin hükmü, nasla sabit olan bir meseleye kıyasla tespit edilemez. Kısaca İbn Hazm, ta‘lîli ve buna bağlı olarak kıyası bir hüküm çıkarma metodu olarak kabul etmemektedir. Ayrıca o, sözün sadece zahirine itbar eder yani lafızları anlama konusunda literal yaklaşıma sahiptir.185

İslam hukukçularının kâhir ekseriyeti ise, akitlerde aslolanın yasaklık olmadığını, serbestlik olduğunu savunurlar.186 _{Buna göre naslarda açıkça yasaklanan} sözleşme türleri hariç, genel anlamda her türlü akit yapılabilir. Serbestlik düşüncesi, Kur’an’da akitlerde karşılıklı rıza aranarak187 _{akitlere riayetin emredilmesi}188 _ile alışverişin helal olduğunun belirtilmesi189 _{gibi genel prensiplere ve “Müslümanlar}

şartları üzerinedir (bağlıdırlar)”190 _{rivayetine dayanmaktadır. Şu halde bu genel} hüküm ancak başka naslarla veya genel kaidelerle tahsise uğrayarak daraltılabilir.

Bu grupta olan İslam hukukçuları, hukukun yasaklamadığı her akdin şartlarına uygun yapılması durumunda geçerli olarak varlık kazanacağını savunurlar. Onlara

183 _{Buharî, “Büyû‘” 60; Müslim, “Akdiyye”,17-18. ( در وهف انرمأ هيلع سيل لامع لمع نم)}

184 _{Buhari, “Büyû‘” 73; Müslim, “Müsakât” 5; Tirmizî, “Vasâyâ”,7; Ebû Dâvûd, “Itk”, 2; Nesâî, “Talâk”}

29-31; İbn Mâce, “Talâk” 29. ( َوُهَف ِالله ِباَتِك يِف َسْيَل ٍط ْرَش ْنِم َناَكاَم , ؟ِالله ِباَتِك يِف ْتَسْيَل اًطو ُرُش َنوُط ِرَتْشَي ٍما َوْقَأ ُلاَب اَمَف لِطاَب)

185 _{Apaydın, İbn Hazm, s. 53, 96-98.}

186 _{Muşaykıh, el-Muhtasar fi’l-muâmelât, s. 4.}

187 _{Nisa, 3/29. ( ْمُكنِهم ٍضا َرَت نَع ًة َراَجِت َنوُكَت ن َأ َّلَِإ ِلِطاَبْلاِب ْمُكَنْيَب ْمُكَلا َوْمَأ ْاوُلُكْأَت َلَ ْاوُنَمآ َنيِذَّلا اَهُّيَأ اَي)} 188 _{ِدوُقُعْلاِب اوُف ْوَأ اوُنَمآ َنيِذَّلا اَهُّيَأاَي. “Ey iman edenler akitleri (verdiğiniz sözleri) yerine getirin.”} 189 _{Bakara, 2/275. (اَب ِهرلا َم َّرَح َو َعْيَبْلا ُ هاللّ َّلَحَأ َو)}

göre, genelde muâmelat alanı özelde akitler, teabbudî değildir. Bu nedenle gerekçelendirilebilirler. O halde bu alanda illet ve manaya bakmak esastır.191

Ayrıca İslam hukuk tarihi boyunca müslümanların ihtiyaca binaen ortaya koydukları yeni akit ve tasarruflar, fıkıh kitaplarının muhtevasına girerek isim ve hükümleri tespit edilmiştir. Bu durum, diğer hukuk sitemlerinde benimsenen yeni tip akit yapma hürriyetinin İslam hukuku için de söz konusu olduğunu göstermektedir. İstısnâ‘ akdi (eser sözleşmesi), burada örnek olarak zikredilebilir. İslam hukuk düşünce ve pratiğinde istihsan, mesâlihi mürsele ve örf gibi delillere itibar edilmesi bu düşüncenin temelini oluşturmaktadır. Zira İslam hukuk tarihinde bu üç delil işletilerek süreç içerisinde ortaya çıkan birçok yeni işlemin hükme bağlandığı görülmektedir. Hatta bazı meselelerde içtihadın değiştiği de görülmektedir. Hanefî mezhebinde dayanağı örf olan içtihatların o örfün değişmesiyle değişeceği prensibinin kabul edilmesi ve bu hareket tarzının mezhebin imamlarına muhalefet kabilinden sayılmaması, bu gerçekliği açıkça ortaya koymaktadır. İmamlık ve müezzinliğin ücret karşılığında yapılmasına daha sonra Ebû Hanife ve İmameyn’in içtihatlarının aksine cevaz verilmesi burada örnek olarak zikredilebilir.192

Çağdaş İslam hukukçularının tamamı bu son yaklaşıma sahiptir. Onlara göre bireylere akdî hürriyetin tanınmaması ve böylece naslarda adı geçmeyen bütün akitlerin gayrimeşru sayılması dinde kolaylığı emreden ve zorluğun bulunmadığını ifade eden naslara193 aykırıdır. Günümüz araştırmacılarının tespitleri, Hanbelîler’den

İbn Teymiyye ile İbnu’l-Kayyim ve Mâlikî fakîhi Şâtıbî’nin konuyla ilgili yaklaşımları doğrultusundadır. Çünkü İbn Teymiyye ve İbnü’l-Kayyim muâmelat alanında serbestliği olabildiğince geniş tutmuşlar, Şâtıbî ise makasıdı öncelemek suretiyle bu alanda hürriyetin geniş bir yelpazeye sahip olmasına imkân tanımıştır.194

Netice itibariyle İslam hukukunda yeni akit türleri ihdas etme ve akit yapma konusunda “aslolan serbestliktir” denilebilir. Zâhirîler hariç, İslam hukuk bilginleri bu hususta genel anlamda ittifak halindedirler. Ne var ki bu hürriyet mutlak değildir.

191 _{Şâtıbî, el-Muvâfakât, II, 520.} 192 _{Ebû Zehre, el-Milkiyye, s. 230.}

193 _{Hac, 22/78; Buhâri, “İlim” 11; Müslim, “Cihad” 5; Ebû Davud, “Edeb” 17.} 194 _{Abbas, el-‘Akd fi’l-fıkhî’l-İslamî, s. 85; Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 6.}

Modern hukuk diliyle ifade edecek olursak akdî hürriyet kanuna (dini naslara), kamu düzeni ile genel ahlaka aykırı olmamak ve başkalarının haklarını ihlal etmemekle sınırlıdır.195

Burada kamu düzeninin ve genel ahlakın ne olduğu hususu izaha muhtaç bir meseledir. Çünkü bunu belirleyen objektif bir ilkeden bahsetmek mümkün değildir. Belki toplumsal düzene yönelik genel maslahatın sağlanması prensibinden bahsedilebilir. Ancak bu durum da nisbî olduğu için, her toplumda aynı sonucu doğurmayabilir. Dolayısıyla herhangi bir coğrafyada gayri ahlakî olan bir durum, başka bir toplumda ahlaki açıdan bir sorun teşkil etmeyebilir. O halde genel ahlak ve kamu düzeninin ne olduğu bir toplumun gelenek, görenek, örf ve adetlerine göre tespit edilebilir. Mesela köle statüsünde olan insanların akitlere konu edilmesi günümüzde hem etik değil hem de kamu düzenine aykırı görülürken önceki dönemlerde bu, her ikisi açısından da problem oluşturmayan bir durumdu. Yine poligami (çok eşlilik), günümüzde doğu toplumlarında yerleşik bir örf halindeyken, batı toplumlarında ahlak dışı bir uygulama olarak değerlendirilmektedir.196 _{Nihayetinde toplumsal düzen ve} genel ahlakın sınırları ancak muayyen bir zaman diliminde belirli bir toplum için tespit edilebilir. Bu nedenle konuyla ilgili genel geçer bir kriterden bahsetmek mümkün değildir.

Böylece İslam hukukunda akit hürriyeti prensibi ile ilgili yaklaşımlara yer vermiş olduk. Şimdi bireylere tanınan bu hürriyeti sınırlayan durumlar üzerinde durmak istiyoruz. Çünkü safkateyn yasağı, akdî hürriyetin kısıtlanması şeklinde ortaya çıkmaktadır.