Sözleşmelerde temel unsur tasarrufta bulunma ehliyetine sahip tarafların karşılıklı rıza ile birbirine uygun irade beyanında bulunmalarıdır. Çünkü İslam hukukuna göre akitlerde asıl olan karşılıklı rızadır.43 Gerçek anlamda rızanın bilinmesi ise onun açıklanmasına bağlıdır. Bu yüzden irade beyanı rızanın göstergesi kabul edilerek ölçü alınmıştır. Bu durum, İslam hukukunun hukuki işlemlerde açıklığı ve objektifliği esas almasının doğal bir sonucudur.44
İslam hukuk terminolojisinde taraflardan sâdır olan irade beyanlarından ilkine icap ikincisine kabul denir. Bu tanımlama daha çok Hanefî hukukçulara aittir.45 Diğer mezheplerde ise satıcının rızaya delalet eden beyanına icap, müşterinin beyanına kabul denmektedir.46 Modern hukuk doktrinlerinde de kural olarak açıklanan ilk irade icap, bununla uyumlu olan ikinci irade beyanı ise kabuldür.47
41 Kadri Paşa, Mürşidü’l-hayrân, md. 176-178; Abbas, el-‘Akd fi’l-fıkhî’l-İslamî, s. 186. 42 İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, V, 432; Çeker, İslam Hukukunda Akidler, s. 11-12.
43 Nisâ, 4/29|; Beyhakî, Sünen, VI, 29; İbn Mâce, “Bey‘u’l-hıyar”, 18; Meydânî, el-Lübâb, I, 197; Alî
el-Kârî, Fethu bâbi’l-‘inâye, II, 298.
44 Dâmâd, Mecma‘u’l-enhur, III, 8; Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, II, 7; İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, V,
433; Ebû Zehre, el-Milkiyye, s. 202; Apaydın, İslam Hukukunda Hukuki İşlemlerin Hükümsüzlüğü, s. 12.
45 Aynî, el-Binâye, VIII, 4; Dâmâd, Mecma‘u’l-enhur, III, 5; Meydânî, el-Lübâb, I, 197; Alî el-Kârî,
Fethu bâbi’l-‘inâye, II, 298; Ebû Zehre, el-Milkiyye, s. 175; Kaya, İslam Hukukunda İcabın Bağlayıcılığı, s. 4-5.
46 İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 7; Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, II, 6-7; Remlî, Nihâyetü’l-muhtâc, III, 385;
Buhûtî, Keşşâfu’l-kına‘, II, 459; Cezîrî, el-Fıkhu ‘ale’l-mezâhibi’l-erba‘a, II, 124.
Mecelle’de icabın “İcap, inşa-yı tasarruf için ibtidaen söylenen sözdür ki tasarruf
onunla isbat olunur”48 şeklinde tanımlanmasından anlaşıldığı üzere Hanefî mezhebinin ilk açıklanan irade beyanının icap, ikincisinin kabul olduğu şeklindeki görüşün benimsendiği anlaşılmaktadır. TBK’da (md. 3-5) da “öneri ve kabul”ün mutlak olarak anılmasından anlaşılmaktadır ki iki irade açıklamasından ilkinin icap olduğu benimsenmiştir.
Burada irade beyanlarının hukuken geçerli olabilmesi için birtakım şartların arandığını belirtmek gerekir. Bu şartları özetle şu şekilde sırlayabiliriz:
a) İcap ve kabul akdin esaslı unsurlarını ihtiva etmelidir. Yani ikinci derecedeki hususlar üzerinde durulmamış olsa bile tarafların, sözleşmenin esaslı noktalarında anlaşmış olmaları gerekir. Mesela bir satım akdinde irade beyanları malın miktarını ve fiyatını açıkça içerecek tarzda ortaya çıkmalıdır. Aksi takdirde sözleşme kurulmuş sayılmaz.49 Nitekim TBK da aynı hususu benimseyerek md. 3’te düzenlemiştir.
b) İrade beyanının söz ile olması genel kuraldır.50 Ancak bu mümkün olmadığında rızaya delalet etmesi ve anlaşılması şartıyla işaretle, yazıyla, aracıyla (elçi) ve teâti51 yoluyla da irade beyanında bulunulabileceği benimsenmiştir. Buna göre günümüzde başta telefon olmak üzere e-posta, faks, kısa mesaj (sms) vb. iletişim araçlarıyla irade beyanında bulunulması geçerlidir.52 Günümüz hukuk doktrinlerinde ve TBK’da (md. 5) da iletişim araçlarıyla yapılan irade beyanın geçerliliği benimsenmiştir.53
48 Mecelle, md. 101, 102.
49 Merğînânî, el-Hidâye, III, 24; Mevsılî, el-İhtiyâr, II, 253; Meydânî, el-Lübâb, I, 198.
50 Merğînânî, el-Hidâye, III, 23; Mevsılî, el-İhtiyâr, II, 251-252; Dâmâd, Mecma‘u’l-enhur, III, 7;
Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, II, 11; Alî el-Kârî, Fethu bâbi’l-‘inâye, II, 298; Mecelle, md. 173-175; Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, I, 104; Cezîrî, el-Fıkhu ale’l-mezâhibi’l-erba‘a, II, 124; Abbas, el-‘Akd fi’l- fıkhî’l-İslamî, s. 105; Takî el-Osmanî, Fıkhu’l-büyû‘, I, 39; Muşaykıh, el-Muhtasar fi’l-muâmelât, s. 5.
51 Tarafların hiçbir şey söylemeden alışveriş yapmasıdır. Bakkaldan bir ekmek alıp, masaya bir TL
bırakmak gibi. Bk. Aynî, el-Binâye, VIII, 5.
52 Merğînânî, el-Hidâye, III, 23; İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 7-8; Mevsılî, el-İhtiyâr, II, 251-252; İbnü’s-
Sââtî, Mecma‘u’l-bahreyn, s. 258; Dâmâd, Mecma‘u’l-enhur, III, 7; İbn Nüceym, el-Eşbâh, s. 296; Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, II, 11; Buhûtî, Keşşâfu’l-kına‘, VII, 301; Alî el-Kârî, Fethu bâbi’l-‘inâye, II, 298; Mecelle, md. 173-175; Cezîrî, el-Fıkhu ale’l-mezâhibi’l-erba‘a, II, 124; Abbas, el-‘Akd fi’l-fıkhî’l- İslamî, s. 105; Takî el-Osmanî, Fıkhu’l-büyû‘, I, 39; Muşaykıh, el-Muhtasar fi’l-muâmelât, s. 5.
c) İcap ve kabulün aynı mecliste ve birbirine uygun şekilde gerçekleşmesi gerekir. Ayrıca taraflar, iradelerini tereddüde mahal bırakmayacak şekilde açıkça göstermelidir. Buna göre irade beyanında bulunulurken, yapılmak istenen akit türüne örfen açık ve net bir şekilde delalet eden ifadeler kullanılmalıdır. Kullanılan sözcüklerin kastedilen akit tipine delaleti hakikaten veya mecazen olabilir. Burada önemli olan irade beyanıyla neyin kastedildiğinin açıkça bilinmesidir.54 Mecelle bu hususu “Akitlerde lafız ve kalıplara değil, mana ve maksatlara bakılır” diyerek hükme bağlamıştır.55
Çalışma konumuz açısından irade beyanı iki yerde problem olarak karşımıza çıkmaktadır. Sonraki bölümlerde genişçe yer verileceği üzere safkateynin ifade ettiği anlamlardan birine göre biri üzerinde anlaşma sağlanmadan akitte birden çok irade beyanı söz konusu olmaktadır. Bu da iki akdin bir akit içinde yapılması olarak değerlendirilmiştir. Bir diğer problem akitlerin hukuki durumunu tespit etme hususunda objektif unsur olan irade bayanıyla birlikte tarafları akit yapmaya götüren sebebin (sâik) de dikkate alınıp alınmayacağıdır. Sâik dikkate alındığında günümüzde olduğu gibi kanuna karşı hile niteliğinde olan ve genelde kredi/fon temin etme amacı güden birçok işlem akitlerin birleştirilmesi olarak karşımıza çıkacaktır.