Akit Yapma Mecburiyeti

Temel sebebi serbest piyasa ekonomisinde taraflardan birinin gücünü kötüye kullanmasını engellemek olan akit yapma mecburiyeti, birkaç durumda söz konusu olabilir.201 Bunlara başlıklar halinde kısaca yer vereceğiz.

a)Taksim yapma mecburiyeti: Malın her bir cüzüne yayılmış olan (şâyî‘)

hisselerin bir yerde toplanmasına taksim denir.202 Buna göre paylı mülkiyette ortaklar, kendi payları üzerinde müstakil mülkiyet hakkına sahip olurlar. Taksim, ortakların kendi aralarında anlaşamaması durumunda, taraflardan birinin mahkeme yoluyla ve cebren gerçekleşmesini diğer taraftan isteyebileceği bir husustur. Diğer taraf burada yapmak istemediği bir sözleşmeyi yargı yoluyla yapmaya zorlanır. Böylece akit hürriyeti, kişiyi istemediği bir akdi yapmaya mecbur kılmak suretiyle kısıtlanmış olur.203

b) Tekelcilik: Bir mal veya hizmetin yalnızca tüzel veya gerçek bir kişi

tarafından sunulmasına tekel (monopol) denir. Buna, alım veya satımın tek bir elde

201 _{Ayrancı, “Sözleşme Kurma Zorunluluğu”, s. 233.}

202 _{Nesefî, Kenzü’d-dekâik, s. 591; Aynî, el-Binâye, X, 398; Ali el-Kâri, Fethu bâbi’l-‘inâye, II, 400.} 203 _{Zeylâî, Tebyînü’l-hakâik, V, 265; Ali el-Kâri, Fethu bâbi’l-‘inâye, II, 402.}

toplanması anlamında inhisâr da denir.204 _{Herhangi bir zaman diliminde bir mal veya} hizmetin tekel olması durumunda, toplum bundan zarar görecekse hukuk bu kişiyi akit yapmaya zorlar. Mesela, bir yerleşim merkezinin tek doktoru, tek eczacısı, tek bakkalı, tek fırıncısı gibi toplumun temel ihtiyaçlarını karşılayan kurum ve kişiler akit yapma mecburiyetindedirler.205

c) Karaborsacılık (İhtikâr):Bir malın değerinden daha fazla fiyata çıkmasını

sağlamak gayesiyle satın alıp stoklamaya karaborsacılık (ihtikâr) denir.206 _İhtikâr, İslam hukukunda toplumun menfaatini temin etmek amacıyla yasaklanan uygulamalardan biridir.207 _{İslam hukukçularına göre, karaborsacılık yapanların} ellerindeki ihtiyaç fazlası malları satması emredilir. Buna rağmen satmamakta direnirse devlet onu cebir yoluyla mallarını satmaya zorlar veya kendisi satar.208

d) Borçlunun mallarını satmak: Mütemerrid209 _{veya müflis borçluların mallarına} el konulup cebren satılması konusunda doktrinde farklı yaklaşımlar vardır. Ancak çoğunluğun benimsediği görüşe göre borçlarını kapatmak için borçlunun mallarının satılabileceği şeklindedir. Bu ihtilaflara rağmen borçlunun mallarını satmaya zorlanması, akit hürriyetini kısıtlayan hallerden birisidir. Bu en azından borçlunun mallarını satmaya mahkeme yoluyla zorlanacağı görüşünde olanlara göre böyledir.210 Bu yaklaşımın hukuki dayanağını Hz. Peygamber (s.a.s) ve bazı sahabelerden rivayet edilen uygulamalar oluşturmaktadır.211

Görüldüğü üzere özel mülkte tasarruf yetkisinin sınırlandırılması anlamına gelen borçlunun mallarının satılması, akit yapma özgürlüğünü kısıtlayan bir durumdur. Zira

204 _{Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, s. 561.}

205 _{Nesefî, Kenzü’d-dekâik, s. 592; İbnü’l-Kayyim, et-Turuku’l-hükmiyye, s. 207.} 206 _{Feyyûmî, el-Misbâh, s. 90; Takî, el-Osmanî, Fıkhu’l-büyû‘, II, 997.}

207 _{Dârimî, es-Sünen, III, 1656;Buhari, “Büyû‘” 54; Müslim, “Müsâkât” 129; İbn Mâce, “Ticârât” 6;}

Tirmizî, “Ticârât” 6; Ebû Davud, “Büyû‘” 49; Beyhakî, es-Sünenu’l-kübrâ, VI, 49.

208 _{İbn Abdilber, el-Kâfî, II, 730; İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, VIII, 370; Haddâdî, el-Cehvere, II, 286;}

Senhûrî, Masâdiru’l-hak, II, 78-81; Takî, el-Osmanî, Fıkhu’l-büyû‘, I, 243; Solak, İslam Borçlar Hukukunda Mekruh Satım Akitleri, s. 66.

209 _{Temerrüd, günümüz hukuk dilinde alacaklının talebi ve ifayı kabule hazır olmasına ve haklı bir}

nedeni olmamasına rağmen muaccel bir borcun zamanında ödenmemesini ifade eden hukuki bir terimdir. Bu durumdaki borçluya mütemerrid denmektedir. (Bk. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 500).

210 _{Serahsî, el-Mebsût, XX, 88; İbnü’l-Kayyim, et-Turuku’l-hükmiyye, s. 207; Haddâdî, el-Cehvere, II,}

444; Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, II, 197; Şelebî, el-Medhal, s. 403.

sözleşme serbestisi ferdin akit yapıp yapmama hürriyetini de ifade eder. Burada ise kişi istemediği halde idareonu akit yapmaya zorlamakta ya da onun adına mallarını satmakta ve borçlarını ödemektedir. Özetle, borcunu oyalamak suretiyle alacaklılarını mağdur edenlerin, mallarının satılarak borçlarının ödenmesi hukukun finalist gayesi olan adalet gereği, akit yapma hürriyetini sınırlayan durumlar arasında yer almaktadır.212

e) İltihakî (intisâbî) sözleşmeler (ukûdü’l-iz‘ân): Elektrik, doğalgaz, su, telefon vb. temel ihtiyaç niteliğindeki mal ve hizmetleri konu edinen katılmalı sözleşmelerde dürüstlük kurallarından kaynaklanan akit yapma mecburiyeti vardır. Çünkü bu ihtiyaçlar tekel şeklinde tek bir kurum tarafından karşılanmaktadır. Burada mecburiyet iki taraflıdır. Hizmet veren kurum, söz konusu hizmete dair şartları ve ücretlendirmeleri belirler, karşı taraf da buna uymak zorunda olur. Diğer taraftan gerekli şartları oluşturan ve bu hizmetten yararlanmak isteyenlerin başvurularının ilgili kurum tarafından kabul edilmesi zorunludur. Bu tür hizmetleri veren kişi veya kurumlar, sözleşme yapmayı reddedemez. Akdi yapmaya zorlanırlar. Bu da bireylere tanınan akit hürriyetinin kısıtlanması anlamına gelir.213

f) Kamu yararına istimlâk: Pozitif hukukta kamulaştırma adıyla anılan

istimlâk, özel mülkiyet altındaki taşınmazın kamu yararı amacıyla bedeli ödenerek kamu malı haline getirilmesini ifade eden bir kavramdır. Şayet bu mal taşınır bir mal olursa buna istimvâl denmektedir. Ne var ki istimvâl olağanüstü şartların zorunlu kıldığı bir uygulamayken, istimlâk böyle değildir.214

Kamulaştırmada mal sahibinin iradesi dikkate alınmaz. Çünkü kamunun ihtiyaç duyduğu zorunlu hizmetlerin ifâ edilmesi için bazen kamu malları yetersiz kalır. Böylece özel mülkiyetteki mallara ihtiyaç duyulabilir. Bu vb. durumlarda mâlikin rızasına bakılmaksızın özel mülkiyete müdahale gündeme gelir. Dolayısıyla

212 _{Çalış, İslam Hukukunda Özel Mülkiyet ve Sınırlamaları, s. 271.}

213 _{Takî, el-Osmanî, Fıkhu’l-büyû‘, I, 228; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, II, 103; Kılıçoğlu,}

Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 54; Özdirek, İslam Hukukunda Akdin Sınırları, s. 22.

214 _{Armağan, İslam Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler, s. 180; Takî, el-Osmanî, Fıkhu’l-büyû‘, I,}

234; Günay, İslam Hukukunda ve Osmanlı Uygulamasında Kamu Malları, s. 156; Çalış, İslam Hukukunda Özel Mülkiyet ve Sınırlamaları, s. 346-356.

kamunun ihtiyaç duyduğu durumlarda bireyler, toplum yararına sahip oldukları malları satmaya zorlanabilirler.215

Şu halde istimlâk, tarafları akit yapmaya zorlamak suretiyle akit hürriyetinin kısıtlanması halidir. Kamulaştırmanın İslam hukukundaki dayanağını Hz. Peygamber (s.a.s) ve ilk dört halife uygulamaları başta olmak üzere, fıkhî genel prensipler oluşturmaktadır.216

g) Zarûret hali: İnsanın normal yolla savuşturması mümkün olmayan ciddi bir

tehlikeyle karşı karşıya kalması veya temel ihtiyaçların karşılanmasında zorluk çekmesi halidir. Zaruretin dinen ve hukuken yasak olan şeyleri mubah kılması İslam hukukunun temel prensiplerindendir.217 _{Buna bağlı olarak zaruret, kişiyi mubah olan} bir şeyi yapmaya mecbur bırakmayı da kapsamaktadır.218 _{Buna göre, yeme, içme ve} bazı hallerde giyim gibi insanın temel ihtiyaç maddelerini tekelinde tutanların bu malları ihtiyaç sahiplerine karşılıksız veya kıymetiyle vermesi gerekir. Satmaktan veya vermekten kaçınırsa zor durumda olan bu malları cebir yoluyla alır, sahibine de malın bedelini öder. Bu durum bir kişinin temel ihtiyaçlarını karşılaması amacıyla, akdî hürriyete getirilmiş bir sınırlamadır.219

Akit yapma mecburiyeti bunlardan başka durumlarda da söz konusu olabilir. Mesela ticari bir kuruluşun vitrininde, rafında vs. teşhir edilen bir ürün onun stokta olduğu anlamına gelir ki satıcı bu ürünün satışından kaçınamaz. Bunlar söz konusu mal ve ürünü tekel şeklinde ellerinde tutmuyor olsa bile durum aynıdır.220 _Nitekim zayıfları koruma düşüncesiyle 6502 sayılı TKHK’da bu hükme yer verilmiştir (md. 6/1).

Böylece genel hatlarıyla sözleşme serbestisinin akit yapma mecburiyeti şeklinde sınırlandırılmasını gerekli kılan durumları ele almış olduk. Burada söz konusu

215 _{Çalış, İslam Hukukunda Özel Mülkiyet ve Sınırlamaları, s. 346.} 216 _{Buhari, “Menâkibü’l-Ensâr” 45; Mecelle, md. 21, 22, 26, 27, 30, 58.} 217 _{İbn Nüceym, el-Eşbâh, s. 73, 75; Mecelle, md. 21.}

218 _{Zuhaylî, Nazariyyetü’z-zarûrati’ş-şeriyye, s. 67-68; Çalış, İslam’da Kolaylaştırma İlkesi, s. 44-45;}

Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, s. 217.

219 _{Zeydân, el-Vecîz fî şerhi’l-kavâid, s. 225; Özdirek, İslam Hukukunda Akdin Sınırları, s. 36.}

220 _{Özdirek, İslam Hukukunda Akdin Sınırları, s. 43-44; Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.}

kısıtlamaların kamunun veya ferdin yararına olduğu görülmektedir. Borçlunun mallarını satmaya mecbur kılınması ve zaruret halinde akit yapma zorunluluğu, üçüncü kişilerin haklarını korumaya yönelik; fert yararına akdî hürriyetin kısıtlandığı durumlardır. Taksim yapma mecburiyeti ve intisâbî akitler de bu şekildedir. Karaborsacılık, tekel ve istimlâk ise kamunun yararına getirilen sınırlandırmalardır. Bu uygulamalarla ilgili hükümlerde aynı zamanda ferdin haklarının korunması da gözetilmiştir.221