İsimsiz Akitler

Hukukun özel isim vermediği, hüküm ve neticelerini belirlemediği sözleşmelerdir. Başka bir ifadeyle unsurları ile bunların bir araya geliş tarzı kanun tarafından düzenlenmemiş akitlere isimsiz akit (nameless contract) denir. Bu sözleşmeler herhangi bir kanun tarafından düzenlenmemiş olmakla birlikte, tarafların sözleşme hürriyeti kapsamında özgür iradeleriyle ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla kanun koyucu tarafından değil de, tarafların iradeleriyle meydana gelmektedir. Bu akitler sınırsızdır; çünkü meşru sınırlar içinde insanların ihtiyacına binaen ortaya çıkmıştır. Bu akitler isim alıncaya kadar isimsiz akitler kapsamına girerler ve “akit” veya “anlaşma” gibi genel isimlerle anılırlar.133

130 _{Senhûrî, Nazariyyetü’l-‘akd, I, 122; Karaman, Ana Hatlarıyla İslam Hukuku, II, 42.}

131 _{Oktay, “İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Yorumu ve Boşlukların Tamamlanması” s. 264; Kuntalp,}

Karışık Muhtevalı Akit, s. 5.

132 _{Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, s. 7.}

133 _{Senhûrî, Nazariyyetü’l-‘akd, I, 123; Oktay, “İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Yorumu ve}

Boşlukların Tamamlanması”, s. 264; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, II, 53; Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, s. 3.

İsimsiz akitler, iki şekilde ortaya çıkabilir. Sözleşme tip serbestisi gereği tamamen yeni oluşumlar olarak meydana gelebilecekleri gibi, sözleşmenin muhtevasını belirleme serbestisine dayalı olarak isimli sözleşmelerin içeriklerinin değiştirilmesi şeklinde de ortaya çıkabilirler.134

İsimsiz olduğu halde bir akdin örf ve adet hukukuna dayalı olarak tipleşmesi mümkündür. Bu akit, uygulama neticesinde tipleşmiş olduğundan tipik sayılacaktır. Görüldüğü üzere sözleşmelerin tipik-atipik ayrımı kanunda düzenlenmiş olup olmamasıyla ilgili değildir. Bu ayrımın dayandığı zemin hukuki gerçeklik olmaktadır. Buna karşılık isimli-isimsiz ayrımın temeli normatif düzenlemedir. Ne var ki, isimli akitler aynı zamanda tipik olurken, isimsiz akitler tipik ve atipik olarak varlık gösterebilmektedirler.135

İslam hukukunda da akitler, belirli bir zaman diliminde isimleri belirlenmiş olanlarla sınırlı değildir. Zamana ve şartlara göre gelişen ve değişen ticarî faaliyetler beraberinde yeni akit türlerini getirebilir. İnsanlar buna ihtiyaç duyar ve daha önce bilinen akit çeşitlerinin sınırlarını aşarak yeni sözleşmeler icrâ etmeye başlarlar. İşte bu şekilde ihtiyaçtan kaynaklanan yeni akit türleri başlangıçta isimsiz akitler olarak nitelenirler. Nitekim İslam hukuk tarihinin farklı dönemlerinde bu şekilde birçok yeni akdin ortaya çıktığı görülür. İslam hukukçuları bunlara yeni isimler koyarak hükümlerini tespit etmişlerdir. İstısna‘, tahkir (uzun süreli kiralama), bey‘ü’l-vefâ ve isticrâr (cari hesap)136 akitleri burada örnek olarak verilebilir. Mesela İstısna‘ akdi ilk ortaya çıktığında satım, vaat ve kiralama akitleri arasında tereddüt edilmiş, daha sonra fukahâ tarafından bu isimle anılarak kendisine ait özel hükümler tespit edilmiştir.137

Çağdaş dönemde otel hizmetlerinden faydalanmak üzere yapılan anlaşma isimsiz akitlere örnek olarak verilebilir. Çünkü günümüzde otellerde yeme, içme, toplantı/çalıştay/sempozyum düzenleme, eğlenme ve haberleşme gibi birden fazla hizmet verilmektedir. Neticede bu anlaşmada satım, kira, hizmet, emanet vb. birden

134 _{Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, s. 6.} 135 _{Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, s. 7-8.}

136 _{İsticrâr, müşterinin satıcadan peyder pey mal alması ve aldıklarının fiyatının sonradan birden}

hesaplanması şeklinde yapılan ticârî bir işlemdir.

fazla isimli akdin konusu ve hükmü bir arada kullanılmaktadır. Bu aynı zamanda karma nitelikli bir sözleşme olarak da karşımıza çıkmaktadır.138

Günümüzde ortaya çıkan isimsiz akitlerin çoğu daha önce bilinen birden çok

tipik-isimli akit türünün bir arada karma ve bileşik şekilde yapılması olarak meydana

gelmektedir. Bu nedenle isimsiz akitlerin safkateyn yasağı ile ilişkisini ve bu ilişkinin sınırlarını ortaya koymak çalışmamızın amacı bakımından son derece önemlidir.

a. İsimsiz Akdin Kısımları

Pozitif hukukta, meydana gelmesi bakımından isimsiz akitler; bileşik, karma ve kendine özgü akitler olmak üzere üç kısımdır.

a.a Bileşik Akit (Contrats complex)

Yasal akit tiplerinin birbirinden bağımsız olarak ve özelliklerini yitirmeden tek bir akdin bünyesinde birleşmesi neticesinde meydana gelen akitlere bileşik akit denir.139

a.b Karma Akit (Contrats mixtes)

İçerdiği unsurlar bakımından kanuna yabancı olmamakla birlikte, kanunun çeşitli yasal akit tipleri için öngördüğü unsurları kanuna yabancı bir şekilde bir araya getiren akitlere karma veya karışık muhtevalı akit denir.140 Bu sözleşmelerin unsurları kanunen düzenlenmiş akitlere ait olmakla birlikte, bunları birleştirme şekli kanunun öngörmediği biçimdedir. Kanuni tipik akitlerin unsurlarını tek bir akdin bünyesinde birleştiren bu akitlerin başlıca özelliği, bir bütün olarak ele alındığında kanun tarafından düzenlenmemiş, fakat unsurları veya kendisinden doğan borç ve yükümlülükler açısından kanun tarafından düzenlenmiş bir akit tipi olmalarıdır.141

138 _{Zerkâ, el-Medhal, I, 633.} 139 _{Yavuz, Borçlar Hukuku, s. 11.} 140 _{Yavuz, Borçlar Hukuku, s. 11.}

141 _{Oktay, “İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Yorumu ve Boşlukların Tamamlanması”, s. 266; Kuntalp,}

Karma akitler kendi içinde çift mahiyetli akitler, kombine akitler ve çeşitli akit

tiplerinin karıştığı akitler olmak üzere üç kısımdır. Kapıcılık sözleşmesi birincisinin,

pansiyon sözleşmesi ikincisinin, karma bağışlamalar da üçüncü kısmın en tipik örneğini oluşturmaktadır.142

Karma veya karışık muhtevalı akit diye adlandırılan bu akitlerin ortaya çıkardığı başlıca problem, sözleşmenin taşıdığı hangi unsura göre sonuç doğuracağıdır. Ancak bugün üzerinde durulan ve tartışılan sorun, teorik açıdan bu akdin hangi tipik akit sayılacağıdır.143

Karışık muhtevalı akitlerin ortaya çıkmasının başlıca nedeni, akit tiplerinin mevcudiyeti ve akit serbestisinin -özellikle de tip serbestisi- sınırlı tutulmasıdır. Şu halde tipik akitlerin yer almadığı bir hukuk sisteminde karma akitten söz etmenin mümkün olmayacağı söylenebilir. Nitekim tipik akit tesis etmeyen eski Alman hukukunda karışık muhtevalı akit sorunu yoktu.144

Karışık muhtevalı akit, İslam hukukundaki safkateyn türü akitlerden farklı bir akittir. Şöyle ki, İslam hukukunda yasaklanan safkateyn türü akitler tipik birkaç sözleşmenin tek bir sözleşme şeklinde ortaya çıkmasıdır ki bu diğer hukuk sistemlerinde büyük oranda bileşik sözleşmelerle benzerlik göstermektedir. Bu akit tipini incelemeye ayırdığı çalışmasında Kuntalp’ın karışık muhtevalı akitten 19. yy başında bilinçli olarak söz edilmeye başlandığına ve birkaç istisna dışında bundan önce böyle bir sorunla neredeyse hiç karşılaşılmadığına dikkat çekmesi bunu doğrular niteliktedir.145

Öte taraftan, karma nitelikli akdin İslam hukuk sisteminde safkateyn ile ilgili yapılan yorumlardan birinin kapsamına alınabileceği de bir gerçektir. Çünkü İslam hukukunda safkateyn tipi akitler bileşik, kendine özgü ve karma sözleşmeleri de içine alacak nitelikte geniş bir muhtevaya sahiptir. Bu gerçeklik İslam hukukunun sözleşme hürriyetini geniş tutması bakımından diğer hukuk sistemlerinden önce geldiğini

142 _{Oktay, “İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Yorumu ve Boşlukların Tamamlanması”, s. 274; Yavuz,}

Borçlar Hukuku, s. 10.

143 _{Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, s. 25.} 144 _{Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, s. 26.} 145 _{Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, s. 26.}

göstermektedir. Çünkü akit serbestisini dar tutan bir hukuk sisteminde karışık muhtevalı akit gibi yeni sözleşme tiplerinin dar bir alana inhisar edeceği şüpheden uzaktır. Nitekim batılı hukuk sistemlerinde tip serbestisi prensibi, 18. ve 19. asır büyük kanunlaştırma faaliyetlerinde liberalizmin de etkisiyle doğal ve kapalı olmayan sözleşme tipleri formatına dönüştürülmüştür. Bu tarihten önce ise Roma hukukunun sınırlı sayıda sözleşme tipleri (numerus clasus) uygulaması benimseniyordu. Bunun nedeni, yeni tip sözleşmelerin dayandığı zemin olan sözleşme hürriyetinin dar alanda uygulanmasıdır.146

Buna karşılık İslam hukukunda nasları anlama ve yorumlamada literal yöntemi benimseyen Zâhirîler istisna edilecek olursa akit hürriyetinin ilk dönemlerden itibaren geniş tutulduğu görülmektedir. Buna bağlı olarak da tip serbestisi kural olarak benimsenmiştir. Nitekim tarihi süreçte ihtiyaca binaen ortaya çıkan yeni akit tipleri, isim ve hükümleri tespit edilerek fıkıh kitaplarının muhtevasına alınmıştır. Bu, diğer hukuk sitemlerinde geç benimsenen akit ve tip serbestisinin İslam hukukunda ilk devirlerden itibaren yer aldığını göstermektedir.147

a.c Kendine Özgü (Sui Generis) Akit

İçerdiği unsurlar tamamen veya kısmen herhangi bir kanun hükmünde yer almayan, farklı bir tabirle akdin bünyesinde yabancı bir unsur bulunduran akitlere

kendine özgü akit denir. Tamamen uygulamanın ihtiyaçlarından çıkmış bu akitler,

kanunen düzenlenmemiş olup tümüyle kanuni tipik sözleşmelerin hiçbirine ait olmayan unsurlardan meydana gelir. Günümüzde yaygın bir hukuki işlem olan kapıcılık sözleşmesi kendine özgü akdin en tipik örneğidir.148

b. İsimsiz Akitlerin Hukuki Niteliği

Günümüz hukuk sistemlerinin çoğunda isimsiz akitlerin dava edilebilirliği genel anlamda kabul edilmektedir. Eski Roma hukukunda akitlerde özel tip

146 _{Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, s. 27.}

147 _{Karaman Ana Hatlarıyla İslam Hukuku, III, 274. (İcârateyn, ihkâr, bey‘ bi’l-vefâ, ve isticrâr gibi}

akitler de sonradan ortaya çıkan akit türlerindendir. Bk. Karaman, a.g.e)

148 _{Oktay, “İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Yorumu ve Boşlukların Tamamlanması”, s. 275; Kuntalp,}

zorunluluğu olduğu için, belirli sözleşme tipleri dışında sözleşme yapılması mümkün değildi. Roma hukukunda bunun dayandığı esas, bir hakkın ileri sürülebilmesi için İus Civile’de ona dava hakkı tanınmış olması prensibidir. Varlığını Roma hukukundan alan çağdaş hukuk sistemlerinde de aynı esasın benimsenmiş olması gerekirdi. İsimsiz akit kavramının içerdiği anlamıyla ilk defa görüldüğü Jüstinianus hukuku, ticari ve ekonomik hayatın gelişmesiyle eski Roma hukukunun özel tip zorunluluğunu bir miktar gevşetmiştir. Böylece doğal hukukun bir prensibi olarak akit hürriyetinin tanınmasıyla, tip zorunluluğu ve buna bağlı olarak numerus clasus kuralı sözleşme hukukundan uzaklaşmaya başlamıştır.149

Türk hukuk sisteminde ve İslam hukukunda da isimsiz akitlerin yapılması geçerli olup atipik sözleşmelerin dava edilebilirliği tanınmıştır. İslam hukukunda isimsiz olarak ortaya çıkan yeni akit türleri, akit genel teorisi hükümlerine tabidir.150

İslam hukukunda yeni akit tiplerinin geçerliliği mutlak değildir. Bu akitlerin hem şekil hem de içerik bakımından kişilik haklarına, kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı olmaması gerekir. Mesela kanun koyucu bazı sözleşmeler için uyulması gereken kurallar getirmiştir. Bunlar değiştirilmeyen ve uyulması zorunlu olan kurallar olduğundan bunlara aykırılık taşıyan yeni akit tipleri batıldır. Ayrıca akdin konusunun hukuken ya da fiilen imkânsız olması da akdin fesadına yol açar.

Hukuk sistemlerinde bu gelişimin nedenleri şu şekilde açıklanmaktadır: Toplumsal ve günlük hayatta her türlü aktivitenin sürdürülmesi ile ortak amaçların gerçekleştirilmesinin yolu akitlerdir. Yeni ihtiyaçlar, yeni akit tiplerini gerekli kıldığından, yeni akit tiplerinin ortaya çıkması kaçınılmaz olmaktadır. 151

c. İsimsiz Akit-Safkateyn İlişkisi

İsimsiz akitlerle ilgili en yaygın problemlerden biri, isimli akitlere getirilen birtakım sınırlamalardan kurtulmak için akit serbestisi çerçevesinde yeni bir akit tipi meydana getirmektir. Burada en çok karşılaşılabilecek durum isimli bir akitte şart

149 _{Senhûrî, Nazariyyetü’l-‘akd, I, 120; Oktay, “İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Yorumu ve}

Boşlukların Tamamlanması”, s. 266.

150 _{Zerkâ, el-Medhal, I, 635; Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, s. 10.}

koşulan zorunlu kurallardan kurtulmak için aynı amaca yönelik olarak farklı bir isim altında ve değişik bir yapıda akit yapmaktır. İşte bu, genelde akitlerin birleştirilmesi suretiyle (safkateyn) ortaya çıkmaktadır. Örneğin, faiz yasağını delmek için araya bir mal koymak suretiyle yapılan ve bey‘u’l-‘îne diye bilinen akit böyledir.

İsimsiz akitlerde görülen bir diğer sorun ise iyi niyet kurallarına aykırı olarak kanun koyucunun düzenlemiş olduğu akit yerine başka bir hukuki yapı altında akit yaparak bazı sınırlamalardan kurtulmaktır. Mesela vadeli satım işleminde süre sınırını aşmak için, akdi icâre formatında yapmak böyledir. Günümüzde finansal kiralama (leasing) diye anılan işlemin amaçlarından birisi budur.

Bu şekilde kanun koyucunun koyduğu emredici kurallardan kaçmak için yeni bir akit türü yapmak “kanuna karşı hile” oluşturduğundan bunun hukuki yaptırımı fesattır. Akit serbestisini sınırlayan genel durumlara aykırı olarak ortaya çıkan yeni akit türleri de hukuken geçersizdir. O halde isimsiz akitler için tam bir hürriyetin olmadığı söylenebilir. Burada kanun koyucunun yasakladığı bir neticeye başka bir şekilde ulaşıldığından işlem butlan yaptırımı ile karşılaşacaktır. Tarafların bunu bilerek veya bilmeyerek yapması arasında da fark yoktur.152

Böylece bu başlık altında isimsiz akitlerin safkateyn yasağı ile ilişkisini bu şekilde tespit etmiş olduk. Bu ilişkinin mahiyetine, boyutlarına ve sınırlarına çalışmanın sonraki bölümlerinde yer verilecektir.