Sanığın Savunmasını Bizzat veya Avukat Yardımıyla Yapması

AİHS m. 6/3-c ‘de sanığın kendi kendini savunmasını veya kendi seçeceği bir müdafi veya mahkeme tarafından tayin edi-

120 _{AİHM, Bricmont/Belçika, a.g.k.}

121 _{AİHM, Schuler-Zgragen/İsviçre, 24.6.1993, A 264, § 52} 122 _{Kom. K, X ve Y./Avusturya, req. no. 7909/77, s. 162-163}

lecek bir avukat yardımından yararlanması hakları düzenlen- miştir.

9.2. Türkiye Uygulaması Açısından Değerlendirme

Dosyalardaki gizlilik kararı nedeniyle şüpheli ve müdafiin DOSYAYA ERİŞİM HAKKI ihlal edilmiştir. CMKm. 153’e göre; ancak SORUŞTURMANIN AMACININ TEHLİKEYE DÜŞMESİ durumunda gizlilik kararı verilebilir. AYM, Can DÜNDAR-Erdem GÜL kararında gizlilik kararının savunma hakkını ihlal etmemesi için KİŞİYE İSNAT EDİLEN SUÇUN NİTELİK VE SEBEBİNİN VE AYRICA İSNAT EDİLEN FİİL- LERİN AÇIKÇA GÖSTERİLMESİ gerektiğine karar vermiştir. Soruşturma dosyalarının birçoğunda sanıklarla ilgili bir belge, fiil ve olgu sorulmamıştır. Böylece sanıklar savunma yapacağı konuyu bile öğrenme hakkından yoksun bırakılmıştır.

10.Tanıkların Dinlenmesinde Eşitlik ve Gizli Tanık 10.1. İlkenin AİHM İçtihatları Çerçevesinde İçeriği

Tanıkların dinlenmesinde hak eşitliği Mahkeme içtihatlarınca hakkaniyete uygun yargılamanın gerektirdiği bir sonuç olan silahların eşitliği ilkesinin en önemli gereklerinden biridir. Si- lahların eşitliği bölümünde bu güvence daha ayrıntılı olarak incelendiğinden bu bölümde kısaca değerlendirilecektir123_.

Silahların eşitliği ve yargılamada vicahilik gibi ilkeleri Mah- keme hakkaniyete uygun yargılamanın zımni gerekleri olarak kabul etmektedir. AİHS m. 6/3-d de bu ilkeleri kapsamında olan daha özel bir ilkedir. AİHS m. 6/3’te yer alan ilkeleri m. 6/1 ile birlikte değerlendiren sözleşme organları, tanıklara ilişkin olan bu ilkeyi de geniş yorumlayarak bilirkişi ve diğer ispat araçlarını kapsayacak şekilde değerlendirmişlerdir124_. 123 _{GÖLCÜKLÜ, a.g.e., s. 306}

Mahkeme bu ilkenin sanığa mutlak olarak istediği kişileri sa- vunma tanığı olarak dinletme hakkı vermediği şeklinde yo- rumlamıştır. Bu konuda takdir yetkisinin kural olarak ulusal mahkemede olduğunu belirtmekle beraber ulusal mahkeme- lerin değerlendirme yaparken taraflar arasında eşitliğin gö- zetilmesi ve sunulan delilin yararlı olup olmadığı konusunda hakkaniyete uygun şekilde karar verme durumunda olduğu- nu belirtmiştir125_.

AİHM sunulan delillerin gerekliliği konusunda takdir yetki- sinin ulusal makamlara ait olduğunu, kendi işlevinin yargıla- manın bir bütün olarak hakkaniyete uygun olup olmadığını değerlendirme konusunda olduğunu belirtmiştir126_.

Mahkeme yargılamayı bir bütün hâlinde değerlendirdiği için iddia ve savunma tanıkları arasında sağlanan sayısal değil, nitelik eşitliğini aramaktadır. İddia ve savunma arasında tez ve antitez şeklindeki âdil tartışma olanağının ve dengesinin sağlanıp sağlanmadığı incelenmektedir127_.

Komisyona göre savunma tarafından sunulan bir tanığın red- dedilmesi durumunda mahkeme bu reddin gerekçesini kara- rında göstermek zorundadır. Tanığın gerekçe gösterilmeden reddedilmesi m. 6/3-d’nin ihlâli niteliğindedir128_.

Mahkeme tanık ve tanık beyanı kavramlarını ulusal düzen- lemelerdeki anlamlarından bağımsız olarak değerlendirmek- tedir. Bunların otonom kavramlar olduğu belirtilmektedir. Savunma hakkının etkili olarak kullanılabilmesinin bir gereği olarak sanığın iddianın kanıtlarını bilme, bunlarla yüzleşme ve tartışma olanağı sağlanması gerekmektedir. Bu husus silah- ların eşitliği ile birlikte d bendiyle güvence altına alınmıştır129_. 125 _{AİHM, Unterpentinger/Avusturya, a.g.k.}

126 _{AİHM, Barberra/İspanya, a.g.k.} 127 _{AİHM, Boggers/Belçika, a.g.k.}

128 _{AİHM, Bricmont/Belçika, 7.7.1989, A 158, § 89} 129 _{AİHM, Kostovski/Hollanda, a.g.k.}

Delillerin açık duruşmada iddia ve savunmayı oluşturan ta- raflar önünde tartışılması yargılama hukukunun en önemli gereklerinden biridir. Silahların eşitliği ilkesi açıklanırken bu konu ile ilgili daha ayrıntılı açıklama yapılmıştır.

10.2. Türkiye Uygulaması Açısından Değerlendirme

Cumhuriyet Savcılarının soruşturma sırasında ulusal yargı sistemimize ve yasal düzenlemelere aykırı olarak soruştur- ma yürütmeleri kovuşturma aşamasının adil yürütülmesini de engellemektedir. Güvenlik kuvvetleri, soruşturmayı C. Savcıları adına yürütmektedir. İçinde bulunulan olağanüstü ortamda Cumhuriyet Savcıları soruşturmalarda gerekli özeni göstermemektedir. Ceza yargılama sistemimizde sanık olan bir kişinin tanık olamayacağı ve tanık olarak dinlenemeyeceği yasalar ile hükme bağlanmıştır.

Şüpheli sıfatı ile gözaltına alınan kişiler aleyhine usulsüz bir şekilde, “gizli tanık” adı altında bazı kişilerin ifadesine başvu- rulmaktadır. Gerçekte bu kişiler aynı soruşturma kapsamında şüpheli/sanık konumunda olmalarına rağmen beyanlarına itibar edilmektedir. Ceza yargılama sistemimizde, tanık 3. ki- şidir. 3. kişi konumunda olan tanık dıştan gelen, görgüsü ve bilgisi dahilindeki vakıaları hâkime aktaran ve anlatan kişidir. CMK m. 236/1 suç mağdurlarının tanık sıfatı ile dinlenebile- ceklerini hükme bağlamıştır. Bunlar dışında tanık olarak din- lenebilecek kişiler olay ile ilgili bilgisi olabilecek 3. kişilerdir. Bir kişinin sanık olarak yargılandığı bir davanın soruşturma ve buna bağlı olarak açılan kamu davasının kovuşturma evre- sinde tanık olarak dinlenmesi mümkün değildir. Ceza yargıla- ma sistemimiz buna izin vermemektedir. Soruşturmayı yapan ve soruşturma dosyası elinde olan bir Cumhuriyet Savcısının yasanın bu kuralını bilmemesi mümkün değildir. Bu yasal dü- zenlemeye rağmen Cumhuriyet Savcısı, hakkında soruşturma yürüttüğü bir kişiye kod adı vererek gizli tanık olarak din- lemekte ve tanık olarak dinlediği kişinin beyanını hiçbir yan

delil ile desteklemeden, gizli tanığın ifadesinde iftirada bu- lunduğu kişiler hakkında soruşturma başlatarak bu kişilerin tutuklanmasını sağlamaktadır. Soruşturma sonucunda Cum- huriyet Savcısı, gizli tanık olarak dinlediği kişi hakkında aynı soruşturma dosyasında, dinlediği gizli tanık hakkında, sanık sıfatı ile kamu davası açmaktadır. Bu uygulama Cumhuriyet Savcılarının soruşturmaları ne kadar özensiz ve yasaları hiçe sayarak yürüttüklerini göstermektedir. Bu şekilde haklarında soruşturma ve sonrasında kamu davası açılan bir kişinin gizli tanığın kimliğini bilmesi ve ortaya çıkarması yasal düzenle- meler karşısında çok zordur. Bu konuda mevcut yasal düzen- lemelerin başında 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu gelmek- tedir. Tanık koruma Kanununun 2. maddesinde tanığın tanımı yapılmıştır. M. 2/1-a’ya göre; “Tanık: Ceza Mahkemesinde tanık

olarak dinlenen kişiyi, tanık sıfatı ile dinlenen suç mağdurlarını ve kanunda belirtilen yakınlarını… ifade eder.” Bu düzenlemeden de

anlaşılacağı gibi sanık durumunda bulunan bir kişi tanık ola- rak dinlenemez. Aynı yasanın 5. maddesine göre; bu kanun kapsamında bulunanlar hakkında uygulanacak tanık koruma tanık koruma tedbirleri şunlardır:

a) kimlik ve adres bilgileri kayda alınarak gizli tutulması ve kendisi- ne yapılacak tebligatlara ayrı bir adres tespit edilmesi,

b) Duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenmesi ya da ses veya görüntüsünün değiştirilerek özel ortamda dinlenmesi.

c) Tutuklu veya hükümlü olanların durumlarına uygun ceza infaz kurumu ve tutukevlerine yerleştirilmesi.

ç) Fizikî koruma sağlanması.

d) Kimlik ve ilgili diğer bilgi ve belgelerin değiştirilmesi ve düzen- lenmesi:

1) Adlî sicil, askerlik, vergi, nüfus, sosyal güvenlik ve benzeri bilgi ve kayıtlarının değiştirilmesi ve düzenlenmesi.

2) Nüfus cüzdanı, sürücü belgesi, pasaport, evlilik cüzdanı, diploma ve her türlü ruhsat gibi resmî belgelerin değiştirilmesi ve düzenlen- mesi.

3) Taşınır ve taşınmaz mal varlığıyla ilgili haklarını kullan- masına yönelik işlemlerin yapılması. e) Geçici olarak geçimini sağlama amacıyla maddî yardımda bulunulması.

f) Çalışan kişinin iş yerinin ya da iş alanının değiştirilmesi veya öğ- renim görenin devam etmekte olduğu her türlü eğitim ve öğretim kurumunun değiştirilmesi.

g) Yurt içinde başka bir yerleşim biriminde yaşamasının sağlanması. ğ) Uluslararası anlaşmalara ve karşılıklılık ilkesine uygun şekilde, geçici olarak başka bir ülkede yerleştirilmesinin sağlanması.

h) Fizyolojik görünümün estetik cerrahi yoluyla veya estetik cerra- hi gerektirmeksizin değiştirilmesi ve buna uygun kimlik bilgilerinin yeniden düzenlenmesi

Ayrıca m. 10/2’nin son cümlesinde “Tanığın Gerçek kimlik ve

adres bilgileri ile koruma kararı ayrı bir kartonda muhafaza edilir.”

denmektedir.

Bu yasal düzenlemeler karşısında, soruşturmada şüpheli veya sanık konumunda olan bir kişinin gizli tanığın gerçek kimli- ğine ulaşması çok zor bir durumdur. Yargılama makamımın kabulü halinde gizli tanığın kimliği araştırılabilir. Böyle bir araştırmanın kabul edilmemesi halinde, gizli tanık yasala- ra aykırı bir şekilde dinlenmiş veya gizli tanık olma sıfatını taşıma olanağı bulunmayan bir kişi olsa bile, bunun ortaya çıkması mümkün değildir. Böyle bir durum ise kişinin hak mahrumiyetine uğramasına, hukuka aykırı bir delilin, delil olarak kabulüne ve bu uygulama sonucunda Sanığın cezalan- dırılmasına sebep olacak haksız ve adaletsiz bir durum ortaya çıkmaktadır.

11.Silahların Eşitliği

11.1. İlkenin AİHM İçtihatları Çerçevesinde İçeriği

Mahkemeye göre âdil (doğru) yargılamanın ilk ve en önem- li şartı “silahların eşitliği ilkesi”dir. Bu ilkeye göre mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler bakımından ta- raflar arasında (sav-savunma, davalı-davacı) tam bir eşitliğin olması ve bu dengenin tüm yargılama süresince korunmasıdır. Bunun anlamı, yargılama faaliyetinin iddia ve savunma süje- leri arasındaki mücadele bağlamında “eşit silahlarla” (equility of arms) yapılmasıdır130_.

Ceza yargılaması kapsamında, Kara Avrupa hukukunda kav- ram olarak yer almayan bu ilke Anglo-Amerikan hukukundan uyarlanmıştır. Bu kavram, ilk olarak Neumeister/Avusturya kararında uygulanılmış ve bu karardan sonra m. 6/1 kapsa- mında hakkaniyete uygun yargılama koşullarından birini oluşturan bir ilke olarak kabul edilmiştir131_.

Bu eşitlik ilkesi hem ceza hem de medenî hukuk yargılama- larda uygulanacak bir ilkedir. Silahların eşitliği ilkesi bir özel hukuk yargılamasına ilişkin olan DomboBeheer/Hollanda kararında şu şekilde ifade edilmektedir: “Çatışma hâlindeki

özel menfaatleri içeren uyuşmazlıklarda silahların eşitliği bir tarafı, davanın diğer tarafı karşısında nitelikli bir dezavantaj içine sokma- yacak şartlar altında, her bir tarafın delilleri de dâhil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul bir olanağa sahip olması zorun- luluğu demektir.132_”

Mahkeme, silahların eşitliği ilkesine uyulup uyulmadığını gö- zetirken, somut olaydaki eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve ger- çekten adaletsiz kılıp kılmadığını incelemektedir133_.

130 _{REID, Karen, a.g.e., s. 90}

131 _{AİHM, Neumeister/Avusturya, a.g.k.} 132 _{AİHM, DomboBeheer/Hollanda, a.g.k.} 133 _{AİHM, Delcout/Belçika, a.g.k.}

6. maddenin 3. fıkrasının d bendinde özel olarak sayılan “ta- nıkların dinlenmesinde hak eşitliği” ceza yargılamasında silahların eşitliği ilkesinin bir uzantısıdır. 6/3-d bu ilkenin önemli bir kısmını güvence altına almaktadır.

Çekişmeli yargılama, silahların eşitliği ilkesinin en önemli ge- reklerinden biridir. Çekişmeli yargılama kavramı da 6. madde metninde geçmemesine rağmen hakkaniyete uygun yargılama yapılabilmesinin koşullarından biri olarak kabul edilmiştir. Sözleşme organları, bu ilkeyi, bir davada tarafların, karşı tara- fın sunduğu delil veya dosyada yer alan mütalaalar hakkında bilgi sahibi olma ve bunlar hakkında yorum yapma imkânına sahip olması şeklinde yorumlamışlardır134_{. Çelişmeli yargıla-}

madaki eşitlik ilkesinin sağlanması gereken koşullar şunlardır: a- Karşı delil sunma yönünden eşitlik,

b- Bilirkişi incelemesi konusunda eşitlik, a- Savcılık ve savunma arasındaki usulî eşitlik.

Mahkeme içtihatları sonucu silahların eşitliği ilkesinde doğan kurallar şu şekilde kümelenebilir:

a- Ceza davasında sanık (savunma) ve savcı (iddia) eşit du- rumda olmalıdır. Savcılık tarafından mahkemeye sunulan tüm belgeler, sanığa savunmasını yapabilmesi için verilecek ya da tebliğ edilecektir135_,

b- Temyiz incelemesinde, kararın daire tarafından incelenmesi sırasında başsavcının duruşmada hazır bulunması, silahların eşitliğinin bozulmasıdır136_,

c- Ceza ve hukuk davalarında mehiller tüm taraflar için aynı olmak zorundadır137_,

134 _{AİHM, Kremzov/Avusturya, a.g.k.} 135 _{AİHM, Kuopila/Finlandiya, 27.4.2000} 136 _{AİHM, Borgers/Belçika, a.g.k.} 137 _{AİHM, Kremzol/Avusturya, a.g.k.}

d- Tanıklar (iddia-savunma tanıkları; davalı-davacı tanıkları) aynı koşullar altında dinlenecektir138_,

e- Savcılık mütalaasının sanığa tebliğ edilmemiş olması silah- ların eşitliği ilkesine aykırılık teşkil eder139_,

f- Davanın tarafları, karşı tarafça sunulan kanıt belgeleri tartış- ma olanağına sahip olacaklardır140_.

11.2. Türkiye Uygulaması Açısından Değerlendirme

Müdafinin savunma olanağını kısıtlayan düzenlemeler ara- sında özellikle gizlilik kararları adil yargılamanın temel ilkesi olan silahların eşitliğini ortadan kaldırmaktadır. Mahkemeler tarafından yapılan tutukluluk halinin devam edip etmeyeceği

yönündeki değerlendirmelerde savunma yok sayılmakta, değer-

lendirmelere savunma çağrılmamakta ve görüşleri alınmamak- tadır. Buna karşın iddia makamı davet edilmekte ve iddia ma- kamının katılımı ile tutukluluk halinin devam edip etmeyeceği yönünde kararlar verilmektedir. Bu uygulama açık bir şekilde adil yargılanma hakkını olumsuz yönde etkileyen yasaya ve si- lahların eşitliği kuralına aykırı bir durumdur. Yargılama öncesi soruşturma evresinde Sulh Ceza Hâkimleri tutukluluk halinin devam edip etmeyeceği yolunda karar verirken, savunma avu- katlarını davet edip talep ve görüşlerini alması, CMK ile sağ- lanan bir hak olmasına rağmen 667 sayılı KHK ile Sulh Ceza Hâkimlikleri bu incelemeyi dosya üzerinden yapmaktadır. Savcıların CMK m. 160/2 gereğince şüpheli lehinde olan de- lilleri toplama görevi de vardır. Ancak uygulamada savcılar şüpheli lehinde olan delilleri toplamayı görevleri kapsamın- da görmemektedirler. Savcıların şüpheli lehine delil toplama hakkı ve yükümlülüğü olmasına rağmen bunu yapmadıkları

138 _{AİHM, Anker/İsviçre, a.g.k.} 139 _{AİHM, Göç/Türkiye, 9.11.2000}

gözlenmektedir. Kaldı ki savunma avukatlarının şüpheliyi sa- vunacak olmasına rağmen delil toplama hakkı bulunmamak- tadır. Müdafiin delil toplama yönündeki talepleri ve sunduk- ları delillerin değerlendirilmesi savcılığın takdirindedir. Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda acil değişiklik yapılarak savunma avukatlarına delil toplama ve delil sunma hakkının tanınma- sı ve bu sunulan delillerin değerlendirilmesinin zorunlu kı- lınması yönünde düzenleme gerekliliği bulunmaktadır. Adil yargılama, silahların eşitliği ve hakkaniyete uygun yargılan- ma ilkeleri bunu gerektirir.

AİHMNicolova davasında silahlarda eşitlik bulunmasının en önemli sonuçlarından birinin soruşturma dosyasına ulaşabil- me hakkı olduğunu belirlemiş ve savcının beyanlarına veya görüşlerine karşı etkili bir şekilde savunma yapılabilmesinin ancak savunmanın bu belgelere ulaşması halinde mümkün olacağını tespit etmiştir.

KHK kapsamında alınan gizlilik kararı nedeniyle dosyadaki delillerin bilinmemesi nedeniyle avukatların CMK m. 160/2 gereğince savcının lehe delilleri toplayıp toplamadığına ilişkin hukuki müdahale imkanı bulunmamaktadır. Böylece savcının lehe delil araştırması yapıp yapmadığı denetimi ortadan kalk- mıştır. Bu düzenleme ve uygulamaların tamamı ADİL YAR- GILANMA HAKKINA aykırılık oluşturmaktadır

12.Duruşmada Hazır Bulunma Hakkı

CMK m. 191 gereğince duruşmanın başlaması için sanığın du- ruşma salonunda hazır olması gerekmektedir. Hazır bulun- mayan sanık hakkında yargılama yapılmaz. Mazeretsiz olarak duruşmaya gelmeyen sanık hakkında CMK m. 193/1 gereğin- ce zorla getirme kararı verilir. Sanığın duruşmada bulunma hakkının istisnası CMK m. 194’te düzenlenmiştir. Buna göre; belirli koşulların varlığı halinde ve sanığın kendisinin ya da bu hususta yetkilendirdiği avukatı tarafından sanığın duruş- malardan vareste tutulması istenebilir.

12.1. İlkenin AİHM İçtihatları Çerçevesinde İçeriği

Bu ilke daha önce aktarılan “aleni duruşma” (publichearing) hakkıyla bağlantılıdır. Ancak bu ilke dar anlamda kişinin ken- di davasının duruşmasına bizzat katılmasını içermektedir. AİHS m. 6/1’de açıkça belirtilmemişse de “aleni yargılama” ilkesinden dolaylı olarak anlaşılan bir ilkedir. Ayrıca m. 6/3 c, d, e bentlerinde de daha somut olarak kapsam dâhilinde oldu- ğu anlaşılan bir haktır141_.

Bu hak aynı zamanda hakkaniyete uygun yargılama ilkesinin de zımnî bir unsurudur. Ceza davalarında geçerli ve bazı du- rumlarda medenî hak ve yükümlülüklere ilişkin davalarda uygulanan bir ilke konumundadır. İlkenin uygulamada suç isnadına ilişkin davalar ve medenî yargılamaya ilişkin dava- larda hazır bulunma hakkını ve duruşmaya etkili katılma hak- kını içerdiği kabul edilmektedir142_.

12.1.1.Suç İsnadına İlişkin Davalarda Duruşmada Hazır