Duruşmaya Etkili Katılma Hakkı

Ceza yargılaması ve medenî hak ve davalarında tarafların du- ruşmaya şeklî olarak hazır bulunmaları yeterli olmamaktadır. Yargılama sürecine etkili bir biçimde katılabilme olanağının da sağlanması gerekecektir.

Mahkeme, Stanford/Birleşik Krallık kararında153 _tecavüz,

adam kaçırma, hukuka aykırı cinsel ilişki kurma suçlarının hepsinden yargılanan başvurucu, duruşma sırasında cam en- gelin arkasında durmak zorunda bırakılması ve bu nedenle duruşmada söylenenleri anlayamaması nedeniyle yaptığı baş- vuruda ihlâl olmadığı kanaatindedir.

Sanığın duruşmaya katılma hakkı, duruşmada hazır bulun- manın yanında duruşmayı izleme, duyma ve anlama olanağı sunulmadan bir anlam ifade etmeyecektir. Bu nedenle bu hak- ların bir bütün olarak sağlanması gerekmektedir154_.

Sözleşme organları, ilk derece yargılama sonrası aşamada, duruşmada hazır bulunma hakkının sınırlanabilmesinin mad- deye aykırılık teşkil etmeyeceği kanaatindedir. Üst mahkeme, hukukilik denetimi yapan bir organ ise bu davanın duruşma- sında hazır bulunma hakkının olmayabileceği kanaatinde- dir155_{. Ancak maddî ve hukukî denetim yapıldığında bu hak}

söz konusu olabilecektir.

12.2. Türkiye Uygulaması Açısından Değerlendirme

CMK’un 108. Maddesine göre yapılan aylık tutukluluk ha- linin incelenmesi kararlarında, 668 sayılı OHAL KHK’sinin

152 _{İNCEOĞLU, a.g.e., s. 251}

153 _{AİHM, Stanford/Birleşik Krallık, a.g.k.} 154 _{AİHM, Zana/Türkiye, a.g.k.}

3/Ç maddesine göre duruşma yapmadan ve dosya üzerinden yapılan inceleme ile tutukluluk halinin devamına karar veril- mektedir. AİHM’si Hussain ve Kompanis, Wloch davaların- da, hukukilik denetimi kavramlarından doğal olarak çıkan ilk temel güvencenin tutuklamaya karşı başvuruyu inceleyen yargıç tarafından etkili bir şekilde dinlenme hakkı olduğunu, tutukluluk incelemelerinin duruşmalı yapılması gerektiğini ve duruşmanın “çekişmeli yargı ilkesine” uygun bir şekilde yapılması gerektiğine karar vermiştir. Görüldüğü üzere Sulh Ceza Hâkimliğinin dosya üzerinden karar vermesi durumu Anayasanın 19 ve 36.maddelerine aykırı olduğu gibi, kanunla- rın ( KHK’LARIN) Anayasaya aykırı olamayacağına dair Ana- yasanın 11/2 maddesine de aykırıdır. Aynı şekilde AİHS’in 5/4 ve 15.maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.

SEGBİS yöntemiyle ifade alınması özellikle sanıklar için ge- tirilmiş bir kolaylaştırma mekanizması iken yukarıda da yer yer açıklandığı üzere; sanıkların mahkemeye etkin katılımı- nı engelleme amaçlı kullanılmaktadır. Özellikle yargılamada vicahilik (yüzyüzelik) ilkesine aykırı şekilde, bazı sanıkların mahkemeye bizzat katılımı engellenmektedir. Sanıkların kim- liğini bilmedikleri gizli tanıkların soyut atfı cürümlerine karşı yargılamaya etkili katılım sağlamadan savunma yapması bek- lenmektedir. Bu kovuşturma süreçlerinde adil yargılama ko- şullarının sağlanması olanaksızdır.

13.Susma ve Kendini Suçlamama Hakkı

13.1. İlkenin AİHM İçtihatları Çerçevesinde İçeriği

Ceza davalarında, hakkaniyete uygun yargılamaların bir ko- şulu olarak kendi mahkûmiyetine yardımcı olmama, kendi aleyhinde beyanda bulunmaya zorlanmama hakkını içerir. Kişinin kendi kendini suçlayıcı bir duruma düşmemesi için susma hakkının ve kendini suçlamama hakkının tanınması, âdil yargılanma hakkının önemli bir uzantısıdır156_.

İkrara zorlanma yasağıyla doğrudan bağlantılı olan bu ilke, çağdaş hukuk düzenlerinin ulaştığı düzeyin bir ifadesidir. Eski çağlarda “delillerin kraliçesi” olarak kabul edilen “ikrar”ın günümüzde insan haklarına aykırı şekilde elde edilmesini ön- leme amacıyla, kişiye susma hakkı tanınmıştır. AİHS m. 6’da “susma hakkı” ile ilgili açık bir ifade olmasa da bu hakkın âdil yargılamaya zımnen dâhil bir unsur olduğu kabul edilmek- tedir157_{. Medenî ve siyasî haklar sözleşmesi m. 14/3-g’de yer}

alan bu hakkın, AİHM tarafından da âdil yargılama hakkına dâhil olduğu kabul edilmektedir.

Bu hakkın içeriğini oluşturan iki hususa yer verilecektir.

Kendini Suçlayıcı Belge Veya İfade Elde Etmek İçin Kişiyi Zorlama

Susma ve kendini suçlamama hakkı kişiye, aleyhine olan ifa- deyi vermeme ve de aleyhine olan belgeleri vermeme hakkını kapsar.

Funke/Fransa davasında başvurucu kendi aleyhine olan bel- geleri mahkemeye sunmadığı için para cezasına çarptırılmış- tır. Bu nedenle yapılan başvuruda Mahkeme başvurucuyu haklı bulmuş ve aleyhine olan belgeleri vermemesinden do- layı sanığa ceza verilmesinde sözleşmeye aykırılık olduğu ka- naatine varmıştır158_.

Sanığın Sessiz Kalmasından Sonuç Çıkarma

Ulusal mahkemeler kural olarak sanığa tanınmış bir hak olan “susma hakkı” kullanıldığı zaman, salt bu hakkın kullanıl- masını sanığın aleyhine yorumlayacaklardır. AİHM değer- lendirme yaparken, sanığın susmasının, ulusal mahkemece sanığın aleyhine yorumlandığının ispatına önem vermektedir

157 _{AİHM, Feldbrugger/Hollanda, a.g.k.} 158 _{AİHM, Funke/Fransa, a.g.k.}

Sözleşme organları, belli durumlarda bu hakkın mutlak ola- rak uygulanamayacağı kanaatindedir. John Murray kararında AİHM şu ölçütlere göre âdil yargılama hakkının ihlâl edilme- diği kanaatindedir159_:

a- Sanığın susma hakkı mutlak değildir,

b- Bir ceza tehdidi ile konuşturulmaya zorlanmaması gerekir. Fakat susmasının kendi aleyhine sonuç çıkarılmasına neden olabileceği konusunda uyarılabilir,

c- Savcılığın sunduğu güçlü fakat izah edilmeyi gerektiren de- liller varsa bu deliller karşısında sanık tarafından açıklama ya- pılmaması, deliller değerlendirilirken suçlu olduğu yönünde bir sonuç yaratabilir,

d- Sanığın susması, sorulara cevap vermemesi veya delil gös- termemesi mahkûmiyetin tek ve esas dayanağı olamaz, başka deliller de olmalıdır,

e- Mahkemenin, bu şekilde bir sonuç çıkarması hâlinde ge- rekçenin detaylı olması, bu konuda sanığın açık bir biçimde aydınlatılmış olması, bir üst mahkeme tarafından tekrar ince- lenme güvencelerinin olması gerekir.

Bu noktada, susma hakkını kullanan sanığın mahkûmiyeti

için, bu hakkın kullanılmasının “asıl belirleyici” olup olma-

ması ölçütü mahkeme tarafından tüm somut olaylarda ayrı ayrı değerlendirilmektedir160_.

13.2. Türkiye Uygulaması Açısından Değerlendirme

Anayasanın 38/7. maddesine göre; CEZA SORUMLULUĞU ŞAHSİDİR. Savcılık ifade tutanağında BİRDEN FAZLA ŞÜP- HELİ HAKKINDA ŞABLON soruların sorulması Anayasanın

159 _{AİHM, John KevinMurray/Birleşik Krallık, a.g.k.} 160 _{AİHM, Hamil/Birleşik Krallık, a.g.k.}

38. maddesine aykırıdır. İsnat edilen suçla ilgisi olmayan, mat- bu özgeçmiş niteliğinde, delil üretme amacı güden, dosya kap- samında bulunan hiçbir delil ile ilgisi bulunmayan, isnat edilen herhangi bir fiil veya olayla ilgisi ve bağlantısı bulunmayan, aile hayatının gizliliği ve verilerin korunması ilkesine aykırı so- rular ile ifadelerin alınması ve aynı sorular ile sorguya çekilme- leri Anayasanın 36. maddesi İle AİHS’nin 6. maddesinde geçen ADİL YARGILANMA HAKKINA aykırılık oluşturmaktadır.

14.Delillere İlişkin Temel İlkeler ve Haklar

14.1. İlkenin AİHM İçtihatları Çerçevesinde İçeriği

Sözleşmenin 6. maddesi, belirli delil kurallarına uyulması ko- nusunda, sözleşmeyi imzalayan devletleri yükümlü kılma- maktadır. Delillerin kabulü ve değerlendirilmesi asıl olarak millî mahkemenin yetki alanındadır. Ulusal mahkemenin, de- lilleri uygun şekilde değerlendirip değerlendirmediği sözleş- me organlarının yetkisinin dışında kalmaktadır161_.

Avrupa Komisyonunu oluşturan ülkelerdeki büyük sistem farklılıkları incelendiğinde bu durumun kaçınılmaz olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşme organlarının ilk derece mahkemesi- nin kararını bozma gibi bir yetkisi olmadığından bu yaklaşım kaçınılmaz olmaktadır. Bununla birlikte sözleşme organları, devletlerin aşmaması gereken bazı sınırlar koymuş ve herhan- gi bir hukuk sisteminde bazı temel delil kurallarına uyulma- ması hâlinde yargılamanın hakkaniyete uygun yapılmadığı kanaatine ulaşmıştır162_.

Delile yönelik bir dengesizlik veya adaletsizlik iddiası yargıla- manın bütünü göz önüne alınarak incelenecektir163_{. Mahkeme}

tarafından;

161 _{İNCEOĞLU, a.g.e., s. 274}

162 _{AİHM, Brennan/Birleşik Krallık, a.g.k.} 163 _{REID, K, a.g.e., s. 99}

a- Başvurucunun yargılamaya etkili bir biçimde katılma ola- nağının olup olmadığına,

b- Savunmanın konum olarak önemli şekilde zarar görüp gör- mediğine,

c- Millî mahkemenin değerlendirmesinin keyfî olup olmadığı- na bakılacaktır.

Bu anlamda genel olarak mahkemenin delillere ilişkin olarak geliştirdiği ayrımları incelemek gerekir.