E. Küçüğün Ana Babasının Rızası
4. Rızanın Aranmaması
Küçüğün evlat edinilmesinde aranan ana babanın rızası, evlat edinme ilişkisinin kurulmasıyla ortaya çıkacak yeni durumun onların çocukları ile ilişkileri açısından kişilik hakkını doğrudan ilgilendirmesine dayanır178. Bu amaç doğrultusunda ana babanın küçüğün evlat edinilmesine rıza vermemesi; hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğurduğu veya rızanın verilmemesinin çocuğun yararına olmadığı hallerde ana babanın rızasının aranmaması durumunun bulunması gerekir179. Rıza aranmamasına yol açan koşullar ana ve babanın her ikisi açısından oluşmamış olabilir. Koşullar ana veya babadan hangisi için oluşmuşsa, mahkeme onun rızasının aranmasına karar vermelidir180.
TMK md. 311 hükmü “Aşağıdaki hâllerde ana ve babadan birinin rızası
aranmaz: l. Kim olduğu veya uzun süreden beri nerede oturduğu bilinmiyorsa veya ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun bulunuyorsa, 2. Küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmiyorsa.” şeklindedir. Burada ana babanın
rızasının aranmadığı haller birinci bendde objektif ikinci bendde ise sübjektif olgulara dayanmaktadır.181 Böyle bir durumda hâkim yapacağı araştırma neticesinde şartları oluşmuşsa ana babanın rızasının aranmamasına karar verecektir.
175 BALKAR, 255. 176 YALMAN, 11, ŞAHİN, 38. 177 KİZİR, 2004, 51. 178 DURAL / ÖĞÜZ / GÜMÜŞ, 492, YALMAN, 12. 179 KAYA, 31, ÖZCAN, 714. 180 KAYA, 32, SALEH, 31. 181 DURAL / ÖĞÜZ / GÜMÜŞ, 492. 51
a. Ana Babanın Kim Olduğu veya Uzun süreden Beri Nerede Oturduğu Bilinmiyor Olması veya Ayırt Etme Gücünden Sürekli Yoksun Olunması
TMK md.311’de rızanın aranmasına gerek olmayan ilk durum küçüğün evlat edinilmesi işleminde rızası aranacak ana babanın kim olduğunun bilinmiyor olmasıdır. Ana babanın kim olduğunun bilinmemesi objektif bir durumdur, hâkimin mevcut olayda böyle bir durumu tespit etmesi yeterlidir. Ana ile çocuk arasındaki soybağı doğumla kurulurken, baba ile çocuk arasındaki soybağı ana ile evlenme, tanıma ve babalık hükmü ile kurulabilir. Bazı sebeplerle çocuk ile ebeveynleri arasında soybağı kurulmamış olabilir, örneğin özellikle çocuğun ter edilmesi halinde ana ile çocuk arasındaki soybağını tespit etmek mümkün olmayabilir.
Ana babanın kim olduğunun bilinmemesi, gerek ana yönünden gerekse baba yönünden soybağının olmadığını ifade eder182. Yukarıda da belirtildiği üzere ana babanın rıza hakkı soybağına dayandığından soybağının kurulamadığı hallerde bu rızanın gerekliliği aranmaz183. Zaten ana babanın belli olmadığı durumlarda, çocukla aralarında mevcut bir ilişkiden bahsetmek mümkün değildir.
Rıza alınmayacağına dair hâkim tarafından TMK md. 312 uyarınca karar verildikten sonra soybağının kurulması, sonucu değiştirmez, geriye etkili olarak rıza aranması söz konusu olmaz184.
Yargıtay bir kararında185 ana babanın kim olduğu bilinmiyorsa küçüğün evlat edinilebilmesi için küçüğe kayyım atanmasının gerekli olduğunu kabul etmiştir. Ayrıca Yargıtay bir kararında186 ananın belli olup babanın belli olmadığı hallerde sadece annenin rızasının aranmamasının talep edilebileceğini de belirtmiştir.
182 DURAL / ÖĞÜZ / GÜMÜŞ, 492, (Kaya, 2009), s.32 183 YALMAN, 12.
184 ÖZCAN, 715.
185Yargıtay 2. HD. E:2008/11072, K:2009/17014 ve 08.10.2009 tarihli kararı “Kimliği tam olarak belirlenemeyen anne ve baba tarafından terkedilmesi sebebiyle koruma altına alınmış olmasına göre küçük N. N.'a kayyım tayin ettirilmesi, davanın kayyıma yöneltilmesi…”
(https://karararama.yargitay.gov.tr Erişim Tarihi: 27.04.2019).
186Yargıtay 2. HD. E:2009/18502, K:2010/7212 ve 12.04.2010 tarihli kararı “Küçük Arzu evlilik dışı ilişki sonucu doğmuş olup, babası bilinmemektedir. Evlat edinmede rızanın aranmaması doğuracağı sonuçlar bakımından annenin haklarını da etkilemektedir. Duruşma açılarak, davanın anneye de yöneltilmesi, gösterdiği takdirde delillerinin toplanması ve sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekirken….” (https://www.sinerjimevzuat.com.tr. Erişim Tarihi: 27.04.2019).
52
TMK md.311’de ana babanın rızasının aranmasına gerek olmayan ikinci durum ana babanın uzun süreden beri nerede oturduğunun bilinmiyor olmasıdır. Ana baba açısından çocuğun bakımı ve eğitimi ile ilgili veya en azından çocukla ilgili kendileriyle ilişki kurulmasını sağlayacak önlemler almadan ortadan kaybolmaları halinde “uzun süreden beri” nerede oturduğunun bilinmemesi durumu söz konusu olacaktır187. Ana babanın uzun süreden beri nerede oturduğunun bilinmemesi sebebiyle rızanın aranmamasının doğru biçimde tespiti; mevcut olayda şartların ve çocuğun durumuna göre değerlendirilmelidir188.
Kanunda uzun süreden kastın ne olduğu açıklanmamıştır kararı verecek hâkim, her türlü araştırmayı yapmalı, uzun sürenin geçip geçmediğine de yapacağı araştırma neticesinde takdir hakkı kapsamında karar verecektir189.
TMK md. 311’de rızanın alınmasına gerek olmayan üçüncü durum ana babanın ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun olması şeklinde düzenlenmiştir. Çünkü bir kişi ayırt etme gücüne sahip değilse, tam ehliyetsizdir ve hiçbir hukuki işlem yapamaz, irade ortaya koyamaz190. Ancak kanun koyucu belli istisnaların varlığı halinde ayırt etme gücü olmayan kimselerin de yapmış oldukları eylemlerin sonuç doğuracağını düzenlemiştir.
Bu kapsamda TMK md. 15 hükmü “Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı
kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukukî sonuç doğurmaz.”
şeklindedir. Kanun hükmünde küçüğün evlat edinmesi için ana babanın vermesi gereken rıza kanundaki bu ayrık durumlar arasında gösterilmemiştir191. Bu sebeple TMK md. 15 ile uyumlu olacak şekilde TMK md. 311’de de ayırt etme gücü olmayan ana babanın rızasına hukuki sonuç bağlanmamıştır.
Ana babanın ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun olduğu sonucuna varılabilmesi için, ayırt etme gücünü bir daha kazanamayacak durumda olmaları gerekir192. Yargıtay bir kararında193 bu hususa dikkat çekmiştir.
187 DURAL / ÖĞÜZ / GÜMÜŞ, 492. 188 YALMAN, 13.
189DENİZ, 74, ATALAY, 61, KÖSEOĞLU / KOCAAĞA, 490. 190 YALMAN, 13.
191DENİZ, 74.
192 DURAL / ÖĞÜZ / GÜMÜŞ, 492.
193Yargıtay 2. HD. E:2009/7595, K:2010/10184 ve 26.05.2010 tarihli kararı “…kural olarak rızasının aranması gerekir. Anne A. K.' ın ise akıl hastalığı nedeniyle kısıtlandığı anlaşılmaktadır. Türk Medeni
53
Burada ayırt etme gücünü ortadan kaldıran sebep önemli değildir194. Bunun dışında ana babanın ayırt etme gücünden sürekli yoksunluğun arandığı asgari bir süre öngörülmemiş rızanın aranmaması için ayırt etme gücünden yoksunluğun belli bir süre devam etmesi gerektiği belirtilmemiştir195.
b. Küçüğe Karşı Özen Yükümlüğünün Yeterince Yerine Getirilmemesi TMK md.311’de rızanın aranmasına gerek olmayan son durum ise ana babanın küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmiyor olması halidir. Madde gerekçesinde özen gösterme ihlâli, çocuğa karşı ciddi özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilmemesi olarak tanımlanmış ve özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilip getirilmediğini, takdir yetkisine dayanarak hâkimin değerlendireceği belirtilmiştir.
Ana babanın küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirip getirmediği TMK md. 348/1 hükmüyle paralel şekilde, çocuk ile ana baba arasındaki ilişkinin bütünü dikkate alınarak ve daima çocuğun menfaati ön planda tutularak, somut olaylar çerçevesinde hâkim tarafından değerlendirilmelidir196. Bu konuda EMK döneminde velayetle rıza aranmaması ilişkisi daha somut bir şekilde ilişkilendirilmiş ve EMK md 254/1’de “velayetin kaldırılmasını gerektirecek ölçüde çocuğu ile ilgisiz” olmak şeklinde ortaya konmuş, hangi durumlarda ana ve babanın rızasının aranmayacağına ilişkin olarak somut bir ölçüt getirilmişti197.
Özen yükümlülüğünü yerine getirmeme nedenleri değerlendirmede dikkate alınmaz ancak özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilmemesi nedeniyle ana babanın rızasının aranmamasına karar verilebilmesi için her somut olay kendi koşulları içinde hâkim tarafından değerlendirilir198. Ayrıca Yargıtay bir kararında199 özen yükümlülüğünün yerine getirilmeme hususunun ciddi olması gerektiğini belirtmiştir. Kanunu'nun 311/1. maddesinde ayırt etme gücünden sürekli yoksun olan ana ve babanın rızasının aranmayacağı açıkça belirtilmektedir.” (https://www.sinerjimevzuat.com.tr. Erişim Tarihi: 27.04.2019). 194 YALMAN, 14. 195 KAYA, 32. 196 DURAL / ÖĞÜZ / GÜMÜŞ, 492. 197 BALKAR, 246. 198 ÖZCAN, 715.
199Yargıtay 2. HD. E:1993/6640, K:1993/7342 ve 13.07.1993 tarihli kararı “Babanın sırf küçüğü ızrar amacı ile hakkını suiistimal ettiğini (M.K:2/2) gösteren bir delil veya emare yoktur. Küçüğün anası ile
54
Hâkim tarafından yapılan değerlendirmede ana baba ile çocuk arasındaki kişisel ilişkiler kadar, ekonomik ilişkileri, yükümlülüklerin yerine getirilmesinde süreklilik, çocuk ile üçüncü kişiler arasında ana babaya nazaran daha yoğun ilişki bulunup bulunmadığı hususları da göz önünde tutulmalıdır200. Çünkü çocuğun maddi ve manevi ihtiyaçlarını kapsayan özen yükümlülüğü tüm bu hususları kapsayan oldukça geniş bir kavramdır ve ayrı ayrı incelenmesi gerekir.
Yargıtay bir kararında ana ile boşanan babanın boşanma tarihinden itibaren beş yıldan beri çocuğunu arayıp sormadığını, nafaka ödemediğini ve çocukla kişisel ilişki bile kurmadığını bu suretle babanın çocuklara karşı özen yükümlüğünü yerine getirmediği sonucuna varmıştır201.
Ancak gösterilen özensiz davranıştan pişman olunarak kısa sürede dönülmesi halinde rızanın aranmamasına karar verilemeyecektir202. Nitekim Yargıtay da bu konuda aynı yönde karar vermiştir203.
c. Rızanın Aranmamasına İlişkin Karar
Kural olarak TMK md. 312/2 hükmünden anlaşıldığı üzere ana babanın rızasının aranıp aranmayacağı hususundaki karar evlat edinme işlemleri sırasında verilir. Yetkili mahkeme ise TMK 315/1 hükmünde belirtildiği üzere evlat edinenin
evlat edinecek olanın evli olması ve babanın velayetin anneden alınarak kendisine verilmesini dava etmesi, hatta evlat edinecek olanın çocuğa çok üst seviyede bir hayat tarzı vaat etmesi veya küçüğün büyük bir mirasa namzet olacak olması dahi ana veya babanın hakkını suiistimal ettiğinin delili olamaz.” (https://www.sinerjimevzuat.com.tr. Erişim Tarihi: 29.05.2019).
200 DURAL / ÖĞÜZ / GÜMÜŞ, 493.
201 Yargıtay 2. HD. E:2006/5079, K:2006/12474 ve 26.09.2006 tarihli kararı “ … boşanma kararı ile ortak çocuk Mert'in velayetinin anneye verildiği ve çocuk için babanın anneye iştirak nafakası ödemesinin hüküm altına alındığı, çocuğun babasının, boşanma tarihinden itibaren beş yıldan beri çocuğunu arayıp sormadığı, ödemekle yükümlü olduğu nafakayı dahi ödemediği, çocukla kişisel ilişki bile kurmadığı bu suretle çocuklara karsı özen yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu halde babanın rızası aranmaz.” (https://www.sinerjimevzuat.com.tr. Erişim Tarihi: 27.04.2019). 202 GENÇCAN, 2011, 1288.
203Yargıtay 2. HD. E:2009/12895, K:2010/3777 ve 01.03.2010 tarihli kararı “… kısa süre sonra ise pişmanlık duyarak çocuğu teslim almak için girişimlerde bulunduğu; bu bağlamda 21.01.2004 tarihinde anneliğin tespiti için dava açtığı ve aynı zamanda çocuğun kendisine teslimini istediği, İstanbul 2. Aile Mahkemesinin 2004/82-2006/262 esas ve karar sayılı dosyası ile davalının küçük G.in annesi olduğunun tespitine karar verildiği anlaşılmaktadır. Davalının benzer şekilde, İstanbul 3. Çocuk Mahkemesi 2006/37 D.is dosyası ile de çocuk hakkındaki koruma kararının kaldırılmasını istediği anlaşılmıştır. Davalının küçüğe karsı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmediği söylenemez.” (https://www.sinerjimevzuat.com.tr. Erişim Tarihi: 27.04.2019).
55
oturma yeri, birlikte evlat edinmede eşlerden birinin oturma yeri mahkemesidir. Burada oturma yeri kavramı yerleşim yeri olarak kabul edilmelidir204.
Rıza aranmamasına dair istisna durum ise TMK md. 312/1 hükmünde yer almıştır. Buna göre “Küçük, gelecekte evlât edinilmek amacıyla bir kuruma
yerleştirilir ve ana ve babadan birinin rızası eksik olursa, evlât edinenin veya evlât edinmede aracılık yapan kurumun istemi üzerine ve kural olarak küçüğün yerleştirilmesinden önce, onun oturduğu yer mahkemesi bu rızanın aranıp aranmamasına karar verir.” Buna göre küçüğün gelecekte evlat edinilmek amacıyla
bir kuruma yerleştirilmesi durumunda ana babadan birinin rızası eksikse evlat edinenin veya evlat edinmede aracılık yapan kurumun istemi üzerine ve kural olarak küçüğün yerleştirilmesinden önce onun oturduğu yer mahkemesinin ana babanın rızasının aranıp aranmamasına karar vermesi öngörülmüştür205.
Ana babanın rızasının aranmamasına ilişkin olarak açılan davada davacı evlat edinen veya evlat edinmede aracılık eden kurum206 davalı ise ana baba olacaktır207.
Burada dikkat edilmesi gereken husus ana babadan herhangi biri için rıza aranmamasına karar verilmesi istenebileceğidir. Bu sebeple ana babadan herhangi biri için rıza aranmaması istendiğinde istek dışına çıkılarak her ikisi içinde karar verilmemelidir208. Yargıtay bu şekilde verilen bir kararı talebin aşıldığını belirterek usul ve yasaya aykırı bulmuştur209.
TMK md. 312/3 hükmünde de belirtildiği üzere ana babadan birinin küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmemesi sebebiyle rızasının aranmamasına karar verilmesi halinde, bu karar kendisine yazılı olarak bildirilir. Yargıtay bir kararında210bununla aynı doğrultuda hüküm tesis etmiştir. Burada kararın
204 ÖZTAN, Bilge, Medeni Hukuk'un Temel Kavramları, Ankara, 2012, s.499. 205 KAYA, 33, GENÇCAN, 2011, 1291.
206Küçüklerin Evlat Edinilmesinde Aracılık Faaliyetlerinin Yürütülmesine İlişkin Tüzük md.2’de bu
kurumun Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü olduğu açıklanmıştır
207 GENÇCAN, 2011, 1291. 208 GENÇCAN, 2011, 1295.
209 Yargıtay 2. HD. E:2008/16515, K:2009/20004 ve 18.11.2009 tarihli kararı “…anasının rızasının aranmamasına karar verilmesini istemiştir. Baba ile ilgili bu yönde bir talep bulunmamaktadır. Talep asılarak evlat edinmede babanın rızasının aranmamasına da karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.” (https://www.sinerjimevzuat.com.tr. Erişim Tarihi: 27.04.2019).
210Yargıtay 2. HD. E:2011/3648, K:2011/14805 ve 03.10.2011 tarihli kararı “Ana ve babadan birinin rızasının aranmamasına ilişkin karar, küçüğe karsı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmemesi
56
ana babaya bildirilmesinde evlat edinmenin gizliliğine dikkat edilmeli ve özellikle çocuğa evlat edinme maksadıyla çocuğa bakan kimsenin adı ve adresi açıklanmamalıdır211.