TMK md. 309/1 hükmü küçüğün evlat edinilmesi hususunda küçüğün ana babasının rızasını gerektirse112 de; evlat edinilmeye rıza gösterip göstermeme kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hakkın kullanılması niteliğinde olduğundan, ayırt etme gücüne sahip olan küçük evlat edinmeye bizzat rıza göstermelidir113. Gerçekten de TMK’ nın 16. maddesi “...kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.” hükmü ile ayırt etme gücüne sahip küçüğün kişiye sıkı sıkıya bağlı olan bir hakkı kullanılması durumunda işlemin geçerli olabilmesi için yasal temsilcilerinin rızasının şart olmadığını açıkça düzenlemektedir.
İsviçre Medeni Kanunu 265/2. maddesinde de aynı esas yer almaktadır ve İsviçre Hukukunda, 14 yaşını dolduran bir kimsenin genel olarak ayırt etme gücüne sahip olduğu kabul edilmektedir114.
Evlat edinilecek kişinin ergin olmayıp, ayırt etme gücüne sahip bir küçük olması halinde mutlaka evlat edinmeye rızası aranır115. Ayırt etme gücü bulunan kimsenin evlat edinme işlemi için rızasının alınması EMK md. 254’te de açıkça düzenlemişti. Küçüğün evlat edinme hususunda ayırt etme gücüne sahip olup olmadığının belirlenmesinde kesin bir yaş sınırı verilmesi mümkün değildir. Küçüğün ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı her somut olay bakımından mahkeme tarafından ayrıca değerlendirilmelidir116. Burada küçüğün evlat edinme işleminin anlamını kavrayabilecek, bu işlemle şahsı üzerinde meydana gelecek değişiklikleri anlayabilecek akli yeterliliğin olup olmadığı aranacaktır117.
Evlat edinme kurumunun amacı, küçüğe mutlu olabileceği, sıcak bir aile ortamı sunmak olduğuna göre küçüğün isteği önemlidir, bu sebeple iyiyi kötüden ayırt edebilen bir kişinin, yaşamının bundan sonra devam edecek bölümüne ilişkin böylesine esaslı bir değişiklik konusunda onay vermesi gerekliliği kaçınılmazdır118.
112 GENÇCAN, 2011, 1274.
113 AKINTÜRK, 2002, 367, HELVACI / ERLÜLE, 190. 114 BALKAR, 244, DURAL / ÖĞÜZ / GÜMÜŞ, 486.
115KİZİR, 2009, 161, ÖZCAN, Didem, Evlat Edinmede Rıza, 2017, s.708. 116 DURAL / ÖĞÜZ / GÜMÜŞ, 487-488, ÖZCAN, 708.
117KİZİR, Mahmut, Türk Hukukunda Evlat Edinme, Konya, 2004, s.48. 118 AYDOS, 123.
41
Yargıtay bir kararında119evlatlığın ayırt etme gücünün olup olmadığının gözetlenerek, rızalarının alınması usulüne uyulmamasını bozma gerekçesi olarak göstermiştir.
Evlat edinme de rıza alınması ÇHS 12 ve 21. maddelerinde de bir gereklilik olarak kabul edilmiştir, küçüğün düşüncelerinin tespiti bu hükümlerde de yer almıştır120. Gerçekten de ÇHS md. 12’de “görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun” kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkının olduğu, küçüğün yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak görüşüne gereken özen gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Madde 21’de ise evlat edinme sistemini kabul eden veya buna izin veren Taraf Devletlerin, çocuğun en yüksek yararlarının temel düşünce olduğunu kabul ederek evlat edinme işlemine yetkili makamlar eliyle karar vereceği belirtilmiştir. Bu makamın gereken durumlarda tüm ilgililerle yapılacak görüşme sonucu onların da evlat edinme konusundaki onaylarını alma zorunluluğuna uyarak, karar vereceği düzenlenmiştir.
Evlat edinilecek küçüğün rıza beyanının ne şekilde olacağına dair özel bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak ayırt etme sahibine sahip olan küçüğün evlat edinilmesine ilişkin vereceği rıza şu özellikleri taşımalıdır121;
-Ayırt etme gücüne sahip olan küçük evlat edinilmesine ilişkin vereceği rızayı bizzat verilmelidir, Yargıtay bir kararında122 evlat edinme işleminde ayırt etme gücüne sahip olan küçüğün rızasının alınmamasını bozma gerekçesi saymış ve dava tarihinde 15 yaşında olan küçüğün rızasının alınmadan davanın kabul edilmesini usul ve yasaya aykırı olduğunu belirtmiştir.
- Ayırt etme gücüne sahip olan küçük evlat edinilmesine ilişkin vereceği rızayı hâkim önünde vermelidir. Evlat edinilecek küçüğün rıza beyanının ne şekilde verileceğine dair özel bir hüküm bulunmasa da bu rızanın da ana ve babanın rızasına
119 Yargıtay 2. HD E:2009/16483, K:2010/19941 sayılı ve 30.11.2010 tarihli kararı “…ilköğretim çağında olmaları nedeniyle ayırt etme gücüne sahip olup olmadıkları gözlenerek evlat edinilmeye rıza gösterip göstermediklerinin sorulması gerekirken, 7/5/2008 tarihli duruşmaya da katıldıkları halde beyanları alınmadan davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.” (https://www.sinerjimevzuat.com.tr. Erişim Tarihi: 29.05.2019)
120KÖSEOĞLU / KOCAAĞA, 487.
121 YALMAN, Süleyman, Evlat Edinmede Rıza, 2005, 4-5, GENÇCAN, 2011, 1274, ÖZCAN, 710. 122 Yargıtay 2. HD. E:2006/3188, K:2006/9718 ve 19.06.2006 tarihli kararı “…dava tarihinde onbeş yaşında olduğu anlaşılan küçüğün rızası alınmaksızın davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.” (https://www.sinerjimevzuat.com.tr. Erişim Tarihi: 29.05.2019)
42
ilişkin esaslara kıyasen evlat edinme talebinin görüldüğü mahkemece alınması gerekir123. Bu sebeple küçüğün rızasını yazılı olarak vermesi mümkün değildir124.
- Ayırt etme gücüne sahip olan küçüğün evlat edinilmesine ilişkin vereceği rıza belli bir ilişkiye yönelik olmalıdır. Böylece TMK’ nın 309. maddesinde evlat edinilecek kimsenin vereceği rıza ana ve babasının genel olarak verdiği rızadan farklı olarak verilecek rıza somut bir evlat edinme işlemine ilişkin olmalıdır125.
-Ayırt etme gücüne sahip olan küçüğün evlat edinilmesine ilişkin vereceği rızadan önce küçüğe evlat edinmenin sonuçları hakkında bilgi verilmelidir. Hâkim rızasını açıklamadan önce küçüğe beyanının evlat edinme ilişkisinin kurulması açısından öneminin yanı sıra küçüğe evlat edinilmenin anlam ve sonuçları hakkında ayrıntılı bilgi vermelidir126.
- Ayırt etme gücüne sahip olan küçük evlat edinilmesine ilişkin verdiği rızayı karar verilinceye kadar geriye alınabilir127. Küçüğün rızası olmadan evlat edinme işlemi gerçekleşemeyeceği için küçük tarafından verilen rıza bu konuda karar verilinceye kadar geri alınabilir.
Yukarıda bahsedildiği üzere evlat edinmede temel esas evlat edinilen küçüğün yüksek menfaatidir. Evlat edinme işlemi açısından TMK 16. maddesi gereği hukuken geçerli iradesini açıklama hakkı bulunan küçüğün rızası bu işlemin küçüğün menfaatine uygun olup olmadığı değerlendirilirken olmazsa olmaz bir husus olarak karşımıza çıkmaktadır.
Evlat edinme işleminin hukuki sonuçlarının yanı sıra her iki tarafında sosyal, ekonomik ve kültürel yaşantısında değişiklikler meydana getireceği gerçeği göz önüne alındığında küçüğün kanunen geçerli olan rızasının önemi açıktır. Zira evlat edinme işleminin gerçekleşmesi ile sağlanacağı beklenen yarar, küçüğün evlat edinmeye karşı kesin bir tepkisi varsa gerçekleşemeyecektir128.
TMK md. 317 hükmü yasal sebep bulunmaksızın küçüğün rızasının alınmaması halinde eğer küçüğün menfaatinin bunun sonucunda ağır biçimde 123 GENÇCAN, 2011, 1275, ÖZCAN, 710. 124 ATALAY, 49, GENÇCAN, 2011, 1275. 125 GENÇCAN, 2011, 1275, ÖZCAN, 710. 126 ATALAY, 49, OTLU, 42. 127 GENÇCAN, 2011, 1276, ÖZCAN, 710. 128 ÖZCAN, 708-709. 43
zedelenmeyecekse hâkim tarafından evlatlık ilişkisinin kaldırılacağını düzenlemektedir. Buradan da anlaşılacağı üzere yasa gereği alınması gereken rıza ve küçüğün menfaati bir kez daha korunmuştur.