Orantılılık

Orantılılığın hem jus ad bellum hem de jus in bello’nun temel unsurlarından olduğuna ve jus ad bellum açısından orantılılığın, 51. maddede yer almamasına rağmen, meşru müdafaa hakkının hukukîlik koşullarından biri olduğu üzerinde hem uluslararası yargı organlarında hem de doktrinde bir tartışma bulunmadığına yukarıda değinilmişti.³⁶¹

Terorist saldırının mağduru olan devletin vereceği askerî karşılığın orantılı olması gerektiği konusunda uluslararası hukukçular arasında genel olarak bir mutabakat bulunsa da orantılılığın nasıl belirleneceği konusunda bir uzlaşma mevcut değildir.³⁶² Genel olarak meşru müdafaa hakkının kullanılmasında orantılılığın belirlenmesinde olduğu gibi, terorist saldırılara karşı hangi önlemlerin orantılı kabul edileceğinin belirlenmesi de güçlük arz etmektedir. Orantılılık ilkesinin matematiksel

359 Bkz. yukarıda, s. 68.

360 COMBACAU, s. 15.

361 Bkz. yukarıda, s. 69.

362 AREND & BECK, 1994, s. 206.

kesinlikle belirlenmesi çok zor olduğu için, pek çok yazar, gönülsüz de olsa, açıkça orantısız olmayan karşılığın orantılılık koşulunu yerine getirdiğini kabul etmektedir.³⁶³ Kimi fiillerin orantılılık ilkesiyle bağdaşmadığının belirlenmesi ise, kullanılan kuvvetin büyüklüğü veya doğurduğu sonuçların boyutları nedeniyle zor olmayacaktır. Örneğin terorist bir saldırıya karşı bir şehrin bombalanması gibi kuvvet kullanma fiillerinin orantılılık koşulunu açıkça ihlâl ettiğine şüphe yoktur.³⁶⁴

Doktrinde kimi yazarlar, terorist saldırılara karşı kuvvet kullanırken orantılı olma kuralını daha sıkı koşullara bağlamaktadırlar.³⁶⁵ Bunun karşısında, orantılılık kuralını daha esnek yorumlayan yazarlar bulunmaktadır. Devletin terorist saldırıya vereceği yanıtın saldırıyla orantısız olmasını mümkün gören bu yazarlar, iki yoldan bu sonuca ulaşmaktadırlar. Bunlardan birincisi devletin alacağı karşı önlemlerin orantılı olup olmadığının, tek başına son saldırının kendisiyle değil, geçmişteki saldırılarla birlikte değerlendirilmesidir.³⁶⁶ Diğeri ise mağdur devletin kullanacağı

363 ROBERTS, s. 282’den Fritz KALSHOVEN, Belligerent Reprisals, Leiden, AW Sijthoff, 1971, s.

342-344.

364 SCHACHTER, 1989, s. 315.

365 Bu yazarlardan Intoccia, meşru müdafaa hakkına dayanılarak kullanılan kuvvetin tehditle nitelik ve nicelik bakımından orantılı olmasını, aksi takdirde meşru müdafaa hakkının ileri sürülemeyeceğini savunmaktadır. Yazar, görüşüne dayanak olarak Güvenlik Konseyinin, olayların toplamına dayanılarak gerçekleştirilen kuvvet kullanma fiillerini hukuka aykırı zararla karşılık olarak kabul etmesini göstermektedir. Konu hakkında bkz. Gregory Francis INTOCCIA, “American Bombing of Libya: An International Legal Analysis,” Case W. Res. J. Int’l L., Vol. 19, (1987), s. 205-206.

Travalio terorist tehdidi ortadan kaldırmaya yetecek ya da bunu bir miktar aşacak ölçüde kuvvet kullanılabileceğini; ancak teroristlerin yönelttikleri tehditle açık biçimde orantısız bir kuvvetin kullanılamayacağını; ayrıca tehdidin ciddî bir tehdit olması gerektiğini savunmaktadır. Konu hakkında bkz. Gregory M. TRAVALIO, “Terrorism, International Law, and the Use of Military Force,” Wis.

Int’l L. J., Vol. 18, (2000), s. 172.

Topal’a göre, cezalandırma ya da misilleme amaçlı fiiller, meşru müdafaa hakkına dayanılarak alınan önlemleri uluslararası hukuka aykırı kılmakta ve bu fiillerin zararla karşılık niteliği kazanmasına neden olmaktadır. Diğer yaklaşımlar, geçmişte gerçekleşen ya da gelecekte gerçekleşmesi beklenen terorist eylemleri gözeterek kuvvet kullanılmasına imkân tanımakta, bu da kullanılan kuvvetin savunma amaçlı olmasından çok cezalandırma amaçlı bir fiil görüntüsü kazanmasına neden olmaktadır. Konu hakkında bkz. TOPAL, s. 156.

366 Roberts anılan görüşü savunan yazarlardandır. Yazara göre, önemsiz terorist saldırılar gibi küçük olayların toplamı bazı durumlarda, son terorist eyleme kıyasla daha büyük bir karşılık verilmesini haklı kılabilir. Zira devletlerden, ufak çaplı saldırılarda dahi bunların her birine karşı aşağı yukarı aynı eşitlik içinde cevap vermelerini talep etmek herhangi bir amaca hizmet etmekten uzak olacaktır. Çok sayıda küçük saldırıya dayanmakla birlikte tek ve süregelen bir saldırı planının parçası olarak

kuvvetin terorist tehdidin tümüyle orantılı olabileceği; dolayısıyla gelecekteki saldırıları da caydıracak ölçekte bir kuvvetin kullanılabilmesidir.³⁶⁷

Konuya ilişkin görüşler değerlendirildiğinde, terorist saldırılara karşı orantılılık koşulunun geçmişteki saldırılarla belirlenmesi daha doğru gözükmektedir.

Mağdur devletin kullanacağı kuvvetin orantılı olup olmadığının, sadece gerçekleştirilen son terorist eyleme bakarak belirlenmesi adil olmayan sonuçlara yol açabilir. Eğer meşru müdafaa hakkının orantılılık koşulu sadece son saldırı dikkate alınarak yorumlanırsa, uluslararası hukuk, vur kaç tarzı saldırılara prim tanıyarak teroristleri ödüllendirmiş olacaktır. Yukarıda da ifade edildiği gibi, terorist örgütlerin gerçekleştirdiği saldırıların bir bütün olarak değerlendirilip silâhlı saldırı oluşturabileceği doktrinde taraftar bulan bir görüştür. UAD de, Nikaragua davasında verdiği kararda, düzensiz silâhlı grupların düzenlediği saldırıların hep birlikte silâhlı saldırı olarak kabul edilebileceğini dolaylı olarak ifade etmiştir.³⁶⁸ Sadece son saldırının değil, aynı örgütün mağdur devlete yönelik saldırılarının bütününün silâhlı saldırıya vücut verebileceği kabul ediliyorsa; meşru müdafaa hakkına dayanılarak

gerçekleştirilen eylemler söz konusu olduğu takdirde bu eylemler bir bütün olarak değerlendirilerek bunlara karşı tek ve büyük bir kuvvet kullanma fiiliyle karşılık verilebilir. Konu hakkında bkz.

ROBERTS, s. 282.

367 Bu görüşü savunan yazarlardan O’Brien’e göre, terorizme karşı alınan önlemlerin amacı, gelecekteki terorist saldırıları caydırmak ve güçleştirmek olmalıdır. Buna göre, terorizme karşı alınan önlemlerin orantılı olup olmadığı, terorizmden korunma ve terorizmi caydırma amacına göre, daha geniş bir siyasî ve askerî bağlam çerçevesinde belirlenmelidir.

Coll’a göre, terorizme karşı askerî karşılık verilmesinin temel amaçlarından birisi de, kısa dönemde terorizmi önlemenin ve terorizmi cezalandırmanın yanında, uzun dönemde caydırıcılıktır.

Yazara göre, sıkı bir orantılılık “göze göz, dişe diş” şeklinde formüle edilebilirken; caydırıcılık, “dişe karşı göz” anlayışını gerektirmektedir. Caydırıcılık doğası gereği orantısız bir şekilde karşılık verilmesine neden olmaktadır; ancak bu, saldırganı gelecek saldırılarından alıkoymak için asgarî bir zorunluluktur.

Schachter ise, hem “toplam orantılılık”ın hem de “caydırıcı orantılılık”ın uygulanabilir olduğunu savunmaktadır. Yazar, kullanılan karşı kuvvetin ilk saldırının boyutunu aştığı bazı durumlarda eğer caydırıcılık amacı mevcutsa, orantısızlığın söz konusu olmayacağını savunmaktadır.

Konu hakkında bkz. Alberto R. COLL, “The Legal and Moral Adequacy of Military Responses to Terrorism,” Proc. Am. Soc’y Int’l L., Vol. 81, (1987), s. 299; William V. O’BRIEN, “Reprisals, Deterrence and Self-Defence in Counterterror Operations,” Va. J. Int’l L., Vol. 30, (1990), s. 477;

SCHACHTER, 1989, s. 315.

368 Bkz. yukarıda, s. 79.

kullanılan kuvvetin orantılı olup olmadığının saldırıların bütünü gözetilerek belirlenebileceğinin kabulünü de olanaklı görmek yanlış olmayacaktır.

Ancak, gelecekteki terorist saldırıları da caydıracak ölçekte bir kuvvetin meşru müdafaa hakkı çerçevesinde kullanılabileceği görüşünün BM sistemi içerisinde savunulması zordur. Zira meşru müdafaa hakkını henüz gerçekleşmemiş terorist saldırıları gerekçe göstererek kullanmak, BM sisteminin izin vermediği bir önleyici meşru müdafaa uygulaması olacak; bu da, BM öncesi dönemin ihkak-ı hak kavramının canlandırılması riskini doğuracaktır.

Devlet uygulamasında ise, İsrail’in Filistinli örgütlerin terorist saldırılarını gerekçe göstererek ülkesi dışında giriştiği eylemler orantılı olmadıkları iddiasıyla diğer devletler tarafından eleştirilmiştir.³⁶⁹