E. İlliyet Bağı
I. Genel Olarak
Kusurlu ve kusursuz sorumluluğun kurucu unsurlarından birini oluşturan hukuka aykırılık TBK m. 49/I'de “hukuka aykırı fiille” ve TMK m. 24/I'de “hukuka aykırı olarak” kavramlarıyla ifade edilmiş olup hangi fiilin ne zaman hukuka aykırılık teşkil edeceği hususunda bir kriter getirilmeyerek bunun belirlenmesi doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Sorumluluk hukukunu düzenleyen Borçlar Kanunumuzda hukuka aykırılığın açık bir tanımı yapılmamıştır. Sorumluluk hukuku açısından hukuka aykırılık kavramı, belirli hak ve hukukî varlıkları zarar verici müdahalelerden korumayı hedefleyen hukuk normlarının ihlaliyle sınırlıdır.453 Her kim hukuk düzeni tarafından tesis edilen bir kurala aykırı hareket ederse hukuka aykırı bir fiil işlemiş olacaktır. Bu nedenle hâkim, hukuka aykırılığa temel alınacak normu belirlerken, ilk olarak bir normun varlığını ardından bu normun ihlâl edilip edilmediğini tespit edecektir. Eğer hâkim normun varlığını ve ihlâl edildiğini tespit ederse ihlâin sonuçlarının yasak davranışa isnat edilip edilemeyeceğini inceleyecektir.454 Fiilin hukuka aykırı olup olmadığının saptanması ile zarar görenin
453 Eren, Borçlar Hukuku, s.587.
454 Atamer, Normun Koruma Amacı, s.75.
korunması amaçlanır. Bu koruma özellikle medeni hukukun, ceza hukukunun, idare hukukunun, iktisat ve ticaret hukukunun yasakladığı vakıalar içindir.
Hukuka aykırılık haksız fiilin kurucu unsurunu oluşturmaktadır.455 Hukuk düzenine ters düşen, hukuk düzeniyle çatışan bir eylemin varlığı halinde hukuka aykırılığın varlığı kabul edilir. Hukuka aykırılık, ister genel düzenleme ile düzenlenmiş olsun ister bunun için belirli haksız fiil kategorileri kabul edilmiş olsun hukuka aykırılığın varlığı mutlaka normun ihlalini gerektirir456 Hukuka aykırılık457 hem kusur sorumluluğunda hem de kusursuz sorumlulukta varlığı şart olan unsurdur.
Bu unsurun bulunmaması halinde haksız fiil söz konusu olmaz. Bunun istisnasını zaruret hali oluşturmaktadır. TBK m. 63/II'de düzenlenen zaruret halinde hukuka aykırılık bulunmadığı halde tazminat sorumluluğu doğmaktadır. TBK m. 49/I
“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” ve TMK m. 24/I “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir”
hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, hukuka aykırılık haksız fiilin kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Her iki maddede de yer alan hukuka aykırı olarak ifadesi haksızlığı değil hukuka aykırılığı ifade etmektedir.458 “Haksız” kavramı sübjektif hakka dayanır. Hakkı olmadan başkasına zarar vermeyi ifade eder. “Hukuka aykırı”
kavramındaki “hukuk” ifadesi objektif anlamda kullanılmış olup hakları sınırlayan kuralları ifade eder.459 Hukuka aykırılık, bir hukuk normunun ihlâl edilmesi ile gündeme gelir. Ancak bu normunun sadece özel hukuk alanında yer alması şart
455 Kılıçoğlu, s.335.
456 Koçhisarlıoğlu, Haksız Eylem Kusuru, s.205.
457 Tehlike sorumluluğunda hukuka aykırılık sorumluluğun unsurları arasında yer almaz. Havutçu, Üreticinin Sorumluluğu, s.96 dp 180'deki yazarlar.
458 Eren, Borçlar Hukuku, s.584.
459 Saymen/Elbir, s.444.
değildir. Davranış normu, özel hukuk alanının dışında kamu hukuku alanında yer alabileceği gibi normun idarî ve kazaî makamların kanunî yetkileri dahilinde verdikleri emirler ve koydukları yasaklarla da yaratılması mümkündür.460
TBK m. 49/I hükmü anlamında hukuka aykırılık, kişilerin mal ve şahıs varlıklarını doğrudan doğruya koruyan emredici kurallara aykırılık olarak ortaya çıkar. Bir hakkın çiğnenmesi ile hukuka aykırılık ortaya çıkmaktadır. İlk sırada korunan haklar, belli bir alanda tam hâkimiyet sağlayan haklar olan mutlak haklardır.461 Borçlunun hareket tarzı üzerinde hâkimiyet sağlayan nisbi hakların ihlâli haksız fiil teşkil etmez. İstisnaen sözleşmeye aykırılık mutlak hakka da aykırılık teşkil ediyorsa haksız fiil gündeme gelir.462
Hukuka aykırılığın oluşması için ihlâl edilen davranış kuralının yazılı olması gerekmez. Nitekim kanunda yer almayan örf ve âdet hukukunca kabul edilen emir ya da yasağın ihlali de hukuka aykırılık teşkil edebilir.463
Sonuç olarak, zarar veren fiilin hukuka aykırı olup olmadığı hukuk sisteminin bütünü dikkate alınarak belirlenmelidir. Hangi fiilin hukuka aykırı olduğu genellikle kanunlarla belirlense de, bu husus zorunluluk arz etmez464. Fiilin hukuka aykırı kabul edilebilmesi için failin kuralın varlığından haberdar olup olmaması önem arz etmez. Zira, “kanunu bilmek mazeret sayılmaz” kuralı haksız fiili hukukunda da uygulama alanı bulan bir ilkedir. Hukuka aykırılık olumlu bir fiilden
460 Öztan, s.88.
461 Mutlak hakların dışında Ticaret Kanunu’nda düzenlenen çeşitli rekabet tarzlarını hukuka aykırı sayan hükümler gibi bir hak bahşetmeksizin kişilerin mal ve şahıs varlığını korumak amacıyla getirilen haklar da vardır. Bunlar belli vasıtalara başvurulmasını yasaklamakta olup bu yasağa aykırı davranış da hukuka aykırılık oluşturacaktır.
462 Tekinay Selahattin Sulhi: Borçlar Hukuku, İstanbul 1971, s.257.
463 Tekinay, 1971, s.362.
464 Fiil, kanuni düzenlemelere aykırı olabileceği gibi tüzüklere, yönetmeliklere, bir kurumun çıkarttığı genelgelere hatta örf adet hukuku kabul edilen emir ve yasağa aykırılık teşkil edebilecektir.
kaynaklanabileceği gibi olumsuz bir fiilden de kaynaklanabilir. Ancak olumsuz bir davranışı hukuka aykırı sayabilmek için “yapma” ödevi yükleyen bir hukuk kuralının bulunması gerekir. Kural olarak başkalarının mutlak haklarını olumlu fiillerle ihlâl etmemeyi emreden genel bir hukuk kuralının varlığı kabul edilmekte iken, başkalarını zarar görmekten kurtarmak şeklinde bir zorunluluk kabul edilmemiştir.
Bununla birlikte başkaları için tehlike teşkil edebilecek durumların meydana gelmesini önlememek somut olay açısından hukuka aykırı olarak nitelendirilebilecektir.
Olumsuz fiilin dürüstlük kuralına aykırılık oluşturduğu hallerde de hukuka aykırılık oluşacaktır. Hal ve şartlar gereği gerekli uyarı ve aydınlatmayı yapmayan kişinin sorumlu tutulabilmesi genellikle kaynağını dürüstlük kuralında bulur.465 Hukuka aykırılık unsurunu kusur unsurundan ayırmak gerekir. Kusur subjektif bir unsurken hukuka aykırılık objektif bir unsurdur. Hukuka aykırı hareket eden bir kişi aynı zamanda kusurlu ise hukuka aykırılık ve kusur birlikte mevcuttur. Ancak bunun yanında kusursuz hukuka aykırılık da söz konusu olabilir. Fransız hukukçular hukuka aykırılığı, kusurun mevcudiyeti için bulunması gerekli zorunlu objektif unsur olarak telakki etmektedir.466 Bunun nedeninin de Fransız Medeni Kanununun akit dışı sorumluluğa ilişkin genel hükümlerinde kusurdan bahsedildiği halde hukuka aykırılıktan bahsedilmemesi olduğu ileri sürülmüştür.467
465 Tekinay, 1971, s.363-364.
466 İmre, s.1488.
467 İmre, s.1488.