B) ÖDÜNÇ VE KĠRALIK ANNELĠK
I- GENEL OLARAK
Gerek Türkiye‟de gerekse diğer ülkelerde yapay döllenme yöntemlerine yöne- lik bir takım yasal düzenlemeler bulunmaktadır. Belki de bu düzenlemelerden en dikkat çekici olanı karısının üçüncü kiĢinin spermi ile çocuk doğurmasına izin veren kocaya soybağını reddetme hakkının verilmemesidir. Bu uygulamaya örnek olarak Ġngiltere291, Amerika BirleĢik Devletleri292
, Avusturya293 ve Ġsviçre294 gösterilebi- lir295.
Avrupa Konseyi‟nde 4 Nisan 1997 tarihli Oviedo AntlaĢmasını hazırlayan “Biyoetik Yürütme Komitesi” 1989 yılında “Ġnsanlarda Yapay Döllenme Hakkında Rapor” adlı çalıĢmasında insan embriyosuna her durumda, insan onuruna gösterilen saygının gösterilmesi gerektiğini vurgulamıĢtır296
.
“Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından Ġnsan Hakları ve Ġnsan Haysiye- tinin Korunması SözleĢmesi” Türkiye Cumhuriyeti tarafından 4 Nisan 1997 tarihinde imzalanmıĢ; Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından da 3.12.2003 tarihinde onay- lanmıĢ ve buna dair Kanun, “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından Ġnsan Hakları ve Ġnsan Haysiyetinin Korunması SözleĢmesi: Ġnsan Hakları ve Biyotıp Söz- leĢmesi‟nin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun” adıyla ve 5013 sayılı kanun numarası ile 9 Aralık 2003 tarihli ve 25311 sayılı Resmi Gazete‟de yayınlan- mıĢtır. SözleĢme, 244 sayılı Milletlerarası AndlaĢmaların Yapılması, Yürürlüğü ve
290 Ünver, Yapay Döllenme, s. 66.
291 Human Fertilization and Embryology Act, section 28 (2). 292 Uniform Parentage Act, § 5 (a).
293
Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, ABGB § 156a.
294 Schweizerisches Zivilgesetzbuch, ZGB Art. 256, Abs. 3. 295 Bkz., Nomer, s. 548 vd..
296 Özsunay, Ergun, Üremeye Yardımcı Tedavi Tekniklerine ĠliĢkin Hukuki Sorunlar, II. Sağlık
Yayınlanması ile Bazı AndlaĢmaların Yapılması Ġçin Bakanlar Kuruluna Yetki Ve- rilmesi Hakkında Kanun hükümleri uyarınca, 16.03.2004 tarihinde Bakanlar Kuru- lunca onaylanmıĢ ve bu 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu kararı 20.04.2004 tarihli ve 25439 sayılı Resmî Gazete‟de yayınlanarak yürürlüğe girmiĢtir.
Türkiye, 20. maddenin 2. paragrafında yer alan hükümler konusunda, 2238 sa- yılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun‟un 5. maddesi ile uyumlu olmadığı için, bu SözleĢme‟nin 36. maddesine dayanarak ve 17 Kasım 1997 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği‟ne iletilen bir açıklama ile çekin- ce koymuĢtur297
. 20. madde “Organ Alınmasına Muvafakat Verme Yeteneği Olma- yan KiĢilerin Korunması” baĢlığındadır. “5. maddeye göre muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir kimseden organ veya doku alınamaz.” (m. 20 f. 1)
“Ġstisnaî olarak ve kanun tarafından öngörülmüĢ koruyucu Ģartlar altında, mu- vafakat verme yeteneği olmayan bir kimseden rejeneratif (yenileyen) dokuların alın- masına aĢağıdaki Ģartların gerçekleĢmesi koĢuluyla izin verilebilir: a) Muvafakat verme yeteneği bulunan uygun bir vericinin bulunmaması; b) Alıcı Ģahsın, vericinin erkek veya kız kardeĢi olması; c) BağıĢın, alıcı bakımından hayat kurtarıcı olma bek- lentisinin bulunması; d) 6. maddenin 2. ve 3. paragraflarında Ģart koĢulan yetkinin, kanuna uygun olarak ve yetkili kurum tarafından onaylanarak, özel olarak ve yazılı Ģekilde verilmiĢ olması; e) Muhtemel vericinin itirazda bulunmaması” (m. 20 f. 2)298
. Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından Ġnsan Hakları ve Ġnsan Haysiye- tinin Korunması SözleĢmesi‟nin 14. maddesine göre “Cinsiyetle ilgili ciddi bir kalıt- sal hastalıktan kaçınma hali hariç, doğacak çocuğun cinsiyetini seçmek amacıyla tıbben yardım edilmiĢ üreme tekniklerinin kullanılması” yasaklanmıĢtır. 18. maddeye göre ise “Hukukun embriyolar üzerinde tüpte araĢtırmaya izin vermesi halinde emb- riyo için uygun koruma sağlanacaktır. (f. 1) Sadece araĢtırma araçlarıyla insan emb- riyosunun yaratılması yasaktır.”299
297
Çekincenin yersiz olduğu görüĢü hakkında bkz., Ünver, Yener, Avrupa Biyo – Hukuk SözleĢme- si‟nin Türk Hukuku‟na Etkileri, KHukA, 2005, C: 8, S: 2, s. 188.
298 Türkiye‟nin çekince koyduğu hüküm budur.
299 Özsunay, Üreme, s. 61; Yıldırım, Mustafa, s. 360. Ancak tedavi amaçlı klonlamanın sözleĢmenin
Türkiye‟de cinsiyet tespitinin yapılması, bir hastalığın tedavisinin gerekli kıl- dığı durumların dıĢında Genetik Tanı Merkezleri Yönetmeliği‟nin 17. maddesinin 2. fıkrası ile yasaklanmıĢtır. Aksine davranan merkezlerin ruhsatları bir daha verilme- mek üzere iptal edilecek ve sorumlu müdür bir daha hiçbir merkezde sorumlu müdür olarak çalıĢamayacaktır (m. 18 f. 2).
Yürürlükte bulunan Yönetmelik ile de Türkiye‟de de cinsiyet ile ilgili bir dü- zenleme yer almaktadır. Hükme göre “Cinsiyetle ilgili ciddi bir kalıtsal hastalıktan kaçma hali hariç, doğacak çocuğun cinsiyetini belirleme amaçlı gonad ve/veya emb- riyo seçimi ve transferi yapılamaz. Bu durumun tespiti halinde merkezin ruhsatı/izin belgesi ve merkez ÜYTE ünite sorumlusunun sertifikası iptal edilir” (m. 18 f. 9). Aksi takdirde özellikle Türkiye gibi bir ülkede erkek çocuk daha fazla talep göreceği için toplumsal denge bozulacak ve bu durum belki de erkek çocuklarına tecavüzü ve de eĢcinselliği beraberinde getirecektir300
.
Oviedo AntlaĢmasının “Biyomedikal AraĢtırmalarla Ġlgili Olarak Ġnsan Hakları ve Biyotıp AntlaĢmasına Ek Protokol”e göre sadece cenin ve canlı embriyolar üze- rindeki araĢtırmalarda uygulanacaktır. Tüpte embriyolar üzerinde araĢtırma yapıla- mayacaktır301
.
Avrupa Parlamentosu ve Meclisinin Biyolojik BuluĢların Hukuki Korunması Hakkında 6 Haziran 1998 Tarih ve 98/4EG No‟lu Yönergesi‟nin 6. maddesi patentlenmeye karĢı korumaktadır. 6. maddenin 2. fıkrasında a) insan yaratığının klonlanmasına iliĢkin usuller; b) insan yaratığının embriyosunun genetik özellikleri- nin değiĢtirilmesine iliĢkin özellikler; c) insan embriyosunun endüstriyel ve ticari amaçlarla kullanımının patentlenemeyeceği belirtilmiĢtir302
.
maddesinin açıkça, sadece yeniden üretim amaçlı klonlamayı yasakladığı, ancak tedavi amaçlı klonlamayı yasaklamadığı görülmektedir. Buradaki ifadenin, klonlamanın sadece saf araĢtırma amacıyla yapılmadığı, bir iyileĢtirme teĢebbüsünün de bulunduğu ve böylece tedavi nitelikli oldu- ğu söylenerek, bu madde kapsamı dolanılabilir. Bkz., Rosenau, s. 149.
300
KaĢıkçı, s. 152.
301 Türkiye bu antlaĢmayı henüz onaylamamıĢtır.
302 Bkz., Büyükay, Yusuf, Avrupa Parlamentosu ve Meclisinin Biyolojik BuluĢların Hukuki Korun-
ması Hakkında 6 Haziran 1998 Tarih ve 98/4EG No‟lu Yönergesi, Fikret Eren‟e Armağan, Ankara 2006, s. 320.