B) ÖDÜNÇ VE KĠRALIK ANNELĠK
II- ĠNSANLARDA YAPAY DÖLLENME
Ġnsanlar üzerindeki ilk yapay döllenme Ġngiltere‟de John Hunter tarafından gerçekleĢtirilmiĢtir. Hunter bir erkekten aldığı spermi, erkeğin eĢinin rahmine Ģırınga ederek 1799 yılında ilk yapay döllenmeyi sağlamıĢtır262
. Daha sonra Amerikalı Dickerson 1890 yılından sonra heterolog döllenmeyi gerçekleĢtirmiĢtir263
. Farklı bir iddiaya göre ise, eĢin spermi ile döllenmenin ilk olarak 1701, vericinin spermi ile döllenmenin ise 1884 yılında gerçekleĢtiği yönündedir264
.
Ġnsanlarda in vitro döllenme tekniği ile ilgili deney 1960 yılında Ġtalyan Hekim Petrucci tarafından gerçekleĢtirilmiĢtir265
. Ġlk tüp bebek Luise Brown 25.08.1978 tarihinde Ġngiltere‟de dünyaya gelmiĢtir. Bu baĢarı Jinekolog Hekim Patric Stepto ve Fizyolog Hekim Robert Edwars‟ın on iki yıllık bir çalıĢmalarının sonunda elde edil- miĢtir266
.
Bu teknik hızla dünyanın diğer ülkelerinde de kendini göstermeye baĢlamıĢtır. Almanya‟nın ilk tüp bebeği 16.04.1982 tarihinde267, Ġsviçre‟nin ilk tüp bebeği ise
1985 yılında doğmuĢtur268
. Türkiye‟de ilk tüp bebek merkezi Ġzmir‟de 1987 yılında
260 Erkan, s. 19 – 20. 261 Bkz. Erkan, s. 20. 262 Tosun, Öztekin, s. 107. 263 Frank, Fortpflanzung, § 3, N. 2. 264 Bkz., Erkan, s. 19. 265 Lauff/Arnold, s. 280. 266 Önder, s. 1.
267 Busse, Bartold, Das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung bei heterologer künstli-
cher Befruchtung, Dissertation, Bonn 1988, s. 6.
268
Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi bünyesinde açılmıĢtır. Ġlk tüp bebek ise 02.05.1989 yılında dünyaya gelmiĢtir.
Vericiyle döllenme yöntemi kısırlığa karĢı 19. yüzyılda önerilmiĢtir. Bu uygu- lama geniĢledikçe yasal çevreler bu uygulamaya taraf olmuĢlardır. Böylelikle doğa- cak çocuğun statüsünün ne olacağına dair belirsizlikler de azalmıĢtır. Burada danıĢ- manlık hizmetlerinin ve uygun izin formlarının kullanılması etkili olmuĢtur. Vericiy- le dölleme için klinik endikasyonun gerekçesi kuĢkusuz spermlere ait sorunlardır. Erkekte spermin olmaması ve sperm kalitesinin de düĢük olması bu tür döllenmeye ihtiyacı artırmaktadır. Ayrıca ailevi geçiĢ gösteren bazı genetik hastalıklar da neden- ler arasında gösterilebilir. Vericiyle döllenme yöntemi, bazen eĢlerden erkek tarafın- da döllenme sorunu olduğunda, in vitro döllenmede de kullanılmaktadır. Bu tür ger- çekleĢtirilen olguların çoğunda vericilerin kimliği belli değildir. Bazen yakın bir ak- raba da olabilmektedir. Vericinin spermlerinin sağlıkıl olması, vericinin sağlığının yerinde olması ve ailevi bir genetik hastalığının olmamasına dikkat edilmesi gere- kir269.
1953 yılında dondurulmuĢ spermler ile döllenmenin baĢarıyla gerçekleĢtirildi- ğinin gösterilmesi bu uygulamalarda önemli adımların atılmasını sağlamıĢtır. Ameri- ka BirleĢik Devletleri‟nde 1970‟lerde sperm bankaları açılmaya baĢlamıĢtır. Bunda, sterilizasyon geçirecek olanların ileride kendi spermleri ile çocuk sahibi olmak iste- meleri etkili olmuĢtur. Bugün Amerika BirleĢik Devletleri‟nde büyük üniversite merkezlerinin çoğu yalnızca dondurulmuĢ spermleri dölleme amacıyla kullanmakta- dır270
.
Embriyo nakli uygulaması ise ilk defa Amerika BirleĢik Devletleri‟nde gerçek- leĢmiĢtir. 1975 yılında Landrum Shettles ve Wayn Decker isimli iki hekim bir kadı- nın rahmindeki canlı embriyoyu alıp kısır bir kadının rahmine nakletmiĢlerdir. Daha sonra bu durum diğer ülkelerde de yaygınlaĢmıĢtır271
.
269 Aydın, Erdem, Üreme Teknolojileri ve Etik, http://www.medinfo.hacettepe.edu.tr/ders/TR/D3/8/ 3075.doc
270 Aydın, Üreme, http://www.medinfo.hacettepe.edu.tr/ders/TR/D3/8/3075.doc 271
Yapay döllenme bazı olumsuzlukları da beraberinde getirebilir. Örneğin üstün ırk yaratma modeli (ojenizim) bunlardan bir tanesidir. Hitler‟in üstün Alman ırkı yaratma düĢüncesi, diğer ırkların da yok edilmesini beraberinde getirmiĢtir272
. Üstün ırk yaratma yapay döllenme yöntemleri yoluyla olmasa da seçilen adayların birleĢ- mesi yoluyla gerçekleĢtirilmeye çalıĢılmıĢtır273. Ancak bu yöntemler Hitler‟in hizme-
tine sunulmuĢ olsa idi kullanılması kaçınılmaz olacaktı. Sadece sağlıklı embriyoların seçilerek annenin rahmine nakledilmesi yoluyla Preimplantasyon Genetik Tanı yön- temi belirli ırka sahip ve sağlıklı bir toplum yaratma düĢüncesinde olanlar için kulla- nılmaya uygun bir yöntem olarak düĢünülmüĢtür274
.
Ġslam açısından geliĢmeler takip edildiğinde eĢler arasında gerçekleĢmeyen ya- pay döllenmenin haram kabul edildiği görülmektedir275
. Ayrıca ölüm sonrası homo- log döllenme de yine kabul görmemektedir. Zira ölüm evliliği sona erdirmektedir276
.
§ 10. TÜRK HUKUKUNDAKĠ DURUM
Yapay döllenme yöntemleri özellikle normal yollarla çocuk sahibi olamayan evli çiftlerin baĢvurduğu bir yöntemdir. Türkiye‟de de çocuk sahibi olmak isteyen çiftlere yönelik bir yönetmelik hazırlanmıĢ ve 19551 sayılı Resmi Gazetede Ġnvitro
272
Bu konu hakkında geniĢ bilgi için bkz., KaĢıkçı, s. 150 – 151; Marty, s. 363. Ayrıca bir habere göre güzel yumurta ve sperm vericileri aracılığıyla güzel çocuklara sahip olma imkânı da sunul- maktadır. Bu uygulama ile genetik olarak insan ırkının ıslahına yönelik bir eğilimin olduğuve iler- lemesine izin verilirse çok tehlikeli sonuçlar doğuracağı da vurgulanmıĢtır. Bkz., Milliyet Gazete- si, 24.06.2010, s. 28.
273 Hitler de "Devletin görevi sağlıklı nesiller yetiĢtirmektir. Görülür Ģekilde hasta olanların ve salgın
hastalık taĢıyanların çoğalmasının uygun olmadığı ilan edilmelidir" demiĢtir. Hitler iktidara gel- dikten sonra Alman toplumunun sağlıklı bir Ģekilde devamlılığını sağlamak amacıyla bir ojeni po- litikası baĢlatmıĢtır. Hitler'in politikasının gereği olarak Alman toplumu içindeki sakatlar, doğuĢtan körler ve kalıtsal hastalıklara sahip olanlar, Nazi ırk politikaları çerçevesinde özel sterilizasyon merkezlerinde toplanarak kısırlaĢtırırlaĢtırılmıĢtır. Hitler bu yeni politikasını Ģu cümleler ile özet- lemiĢtir: "Devlet için zihin ve beden eğitiminin önemli bir yeri vardır, ancak insan seçimi de en az bunun kadar önemlidir. Devletin, genetik olarak hastalıklı veya alenen hasta olan bireylerin üreme için uygun olmadıklarını deklare etme sorumluluğu vardır ve bu sorumluluğu hiçbir anlayıĢ gös- termeden ve baĢkalarının da anlamalarını beklemeden acımasızca uygulamalıdır… 600 yıllık bir zaman dilimi boyunca vücudu sakat olan veya fiziksel olarak hasta olan kimselerin üremesini dur- durmak... insan sağlığında bugün elde edilemeyen bir geliĢim sağlayacaktır. Eğer ırkın en sağlıklı olan üyeleri planlı bir Ģekilde ürerlerse sonuçta bugün hala taĢıdığımız hem ruhsal hem de beden- sel açıdan bozuk tohumların olmadığı... bir ırk oluĢacaktır." 1933 yılında çıkartılan bir kanun ile 350 bin akıl hastası, 30 bin Çingene ve yüzlerce zenci çocuk, hadım etme, x ıĢınları ve enjeksiyon gibi yöntemlerle kısırlaĢtırılmıĢtır. http://ojenik.blogspot.com/
274 KaĢıkçı, s. 151.
275 El- Bârr, Muhammed, Din ve Tıp Açısından Tüp Bebek, (Çeviren: Adil Bebek), Ġstanbul 1989, s.
53 vd..
276
Fertilizasyon ve Embriyo Transferi Merkezleri Yönetmeliği adında 21.08.1987 tari- hinde yürürlüğe girmiĢtir. Daha sonra 1996 ve 1998 yıllarında değiĢikliğe uğramıĢtır. 16.11.1996 tarihinde yapılan değiĢiklikle yönetmeliğin adı Üremeye Yardımcı Teda- vi Merkezleri Yönetmeliği Ģeklinde değiĢtirilmiĢtir. 08.07.2005 tarihinde yapılan değiĢiklikle sadece ilgili merkezlerin Yönetmelik‟e aykırı nakil yapmaları halinde ruhsatlarının iptal edileceği düzenlenmiĢ ve söz konusu yasaklara uymayanlar hak- kında herhangi bir yaptırım öngörülmemiĢtir. Daha sonra bu yönetmelik 27513 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan “Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik” ile yürürlükten kaldırılmıĢtır.
Yürürlükten kaldırılan Yönetmelik‟in 4. maddesinin f bendinde üremeye yar- dımcı tedavi yöntemlerinin tanımı yapılmıĢtır. Yapılan bu tanıma göre “Anne adayı- nın yumurtası ile kocanın spermini çeĢitli yöntemlerle döllenmeye daha elveriĢli hâle getirerek, gerektiğinde vücut dıĢında döllenmesini sağlayıp, gametlerin veya embri- yonun anne adayının genital organlarına transferini ifade eden ve modern tıpta bir tıbbi tedavi yöntemi olarak kabul edilen uygulamalar” üremeye yardımcı tedavi yön- temleridir Ģeklinde idi. Yürürlükte bulunan Yönetmelik‟te de aynı tanım yer almıĢtır (m. 4/h).
Yürürlükten kaldırılan bu Yönetmelik‟in Ek 2‟sinde hasta seçim kriterleri ve- rilmiĢti. Bu kriterlerde hastalarda olması gereken özellikler belirtilmiĢti. Buna göre; ilk olarak bu yöntemler sadece evli çiftlere uygulanabilir, ikinci olarak ise sadece evli çiftlerin kendilerine ait üreme hücreleriyle yapay döllenmenin gerçekleĢmesi gerek- mekte idi. Sadece homolog döllenmenin geçerli olduğu açık bir Ģekilde ifade edil- mekteydi. Bu nedenle heterolog döllenme, taĢıyıcı annelik ve bir kadından baĢka bir kadına embriyo naklinin Türkiye‟de yasak olan yöntemler içerisinde olduğu anlaĢıl- maktaydı. Son olarak da evli çiftlerin bu Yönetmelik‟te öngörülen tedavi yöntemleri dıĢındaki mevcut tedavi yöntemleri ile çocuk sahibi olamadıklarının da belgelenmiĢ olması aranan Ģartlar arasındaydı. Aynı kurallar yeni Yönetmelik‟te de yer almakta- dır (m. 18 f. 4, f. 5).
Eski Yönetmelik pek çok açıdan eleĢtirilmiĢti. Öncelikle bu Yönetmelik tüp bebek uygulamasını da ayrıntılı bir Ģekilde düzenlememiĢti277
. Yönetmelik‟in düzen- lediği ana konular üremeye yardımcı tedavi yöntemini gerçekleĢtirecek merkezler ve bu merkezlerin denetimi ve bu denetimi yapacak kurullar, merkezlerin kurulması ve açılmasına izin ve ruhsatname verilmesi ile ilgili konular ile merkezlerde bulunması gereken bölümler, araçlar ve personelle ilgili konulardı. Oysa kurumlardan daha önemli olan yapay döllenme yöntemleri, bu yöntemlerin iĢleyiĢ ve oturtulduğu huku- ki çerçeve idi. 06.03.2010 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelik‟in eleĢtiriler dikkate alınmadan hazırlandığı görülmektedir. Bu Yönetmelik de merkezlerin özellikleri esas alınarak hazırlanmıĢ birkaç değiĢikliğin dıĢında yapay döllenme konusu hakkında cevap bekleyen hiçbir konuya değinilmemiĢtir.
Yapay yöntemlerle çocuk edinilmesinin hukuki dayanaklarının Medeni Kanun ve 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun278
olduğu savunulmaktadır279
.
MK. m. 23 f. 2‟de “Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aĢılanması ve nakli mümkündür.” düzenlemesi yer almaktadır. 2238 sayılı Kanun‟da “Tedavi, teĢhis ve bilimsel amaçlarla organ ve doku alınması, saklanması, aĢılanması ve nakli” ile ilgili esasları düzenlemiĢtir.
Buna karĢılık 2238 sayılı Kanun‟un 2. maddesinde “Bu kanunda sözü edilen organ ve doku deyiminden, insan organizmasını oluĢturan her türlü organ ve doku ile bunların parçaları anlaĢılır.” denilmekteyse de, sperm ve yumurta ile embriyoların organ ve doku sayılıp sayılmayacağı tartıĢmalıdır. Türkiye‟de kabul edilen görüĢe göre, yapay döllenme ve embriyo nakli, organ nakli olarak değerlendirilmemektedir. Bunu savunan görüĢ “bebek nakli organ nakli değildir” ifadesini kullanmıĢtır.280
. Doktrinde yapay döllenme yöntemleriyle çocuk dünyaya getirilmesinin kanuni bir
277 AteĢ, s. 329. 278
Bu çalıĢmada yapay döllenme yöntemleri ile dünyaya gelen çocukların soybağını inceleme konusu yapıldığından Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun‟a gerektiği kada- rıyla değinilecektir.
279 AteĢ, s. 329. 280
temele dayandırılması gerektiği ileri sürülmüĢtür281. KiĢilik hakları ve soybağı huku-
ku açısından da bu konunun acilen yasal bir dayanağa ihtiyacının bulunduğu ortada- dır282
. Ayrıca embriyonsal veya cenine ait organ ve dokular da Organ ve Doku Alın-
ması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun kapsamında yer almamaktadır283
.
Yürürlükte bulunan Yönetmelik çerçevesince dünyaya gelen çocukların soybağında herhangi bir sorun yoktur. Zira bu çocuklar evli çiftlerin üreme hücrele- riyle dünyaya gelmektedirler. Ancak konu bu kadar açık ve kolay değildir. Olasılık- lar düĢük bile olsa burada döllenmiĢ embriyoların bilerek veya hatalı olarak yanlıĢ bir kadına nakli ya da yanlıĢ spermlerin tedavi gören baĢka bir kadına nakledilmesi göz ardı edilemez. Bu durumdaki bir kadın ya kendisi ve eĢine ait olmayan üreme hücreleriyle ya da kendisinin fakat yabancı bir erkeğin spermleriyle döllenmiĢ bir çocuk dünyaya getirecektir. Böyle bir durum ciddi hukuki sorunlara yol açacaktır. Bu konu soybağı açısından ileride detaylı bir Ģekilde ele alınacaktır.
Sonuç olarak Türk Hukukunda 06.03.2010 tarihinden itibaren Üremeye Yar- dımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yö- netmelik bulunmaktadır. Adından anlaĢılacağı üzere merkezlerin önemi yine vurgu- lanmıĢtır. Bu Yönetmelik‟in kapsamı dıĢında bulunan heterolog döllenme, bir kadın- dan baĢka bir kadına embriyo nakli ile ilgili düzenlemeler bulunmamaktadır. Ancak bu uygulamaların insan onur ve haysiyetiyle bağdaĢmaması ve Anayasa‟daki aileyi koruyucu hükümlere aykırı olması nedeniyle hukuka uygun kabul etmek mümkün değildir. Toplumun dini ve ahlaki değerlerine284
de aykırı olduğu hesaba katılırsa bu tarz yapay döllenme yöntemlerinin yapılmasını içeren sözleĢmeleri BK. m. 20‟ye aykırı saymak gerekir285. Tarafların rızası bu iĢlemi hukuka uygun hâle getirememe-
lidir286.
281
Ayan, Sorumluluk, s. 40 – 44; Kıyak, s. 79; Özsunay, KiĢi, s. 111.
282 AteĢ, s. 330.
283 Hakeri, Tıp Hukuku, s. 425.
284 Dini ve ahlaki açıdan yapılan değerlendirme için bkz., Sevtap, s. 31 vd.. 285
Ayan, Sorumluluk, s. 42; AteĢ, s. 334; Metin, s. 489. Tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması için toplumun genel ahlak değerlerine de uygun olması gerektiği yönünde bkz., Doğan, Cahid, Yapay Döllenme (Sun‟i Ġlkah) - I, Hastane ve YaĢam, Akademik ve Aktüel Tıp Dergisi, 2008, S: 31, s. 53.
286
Bir görüĢe göre sperm, yumurta ya da embriyo nakli yoluyla çocuk sahibi ol- mak mümkün olmalıdır. TaĢıyıcı anne modeli ise doğumu yapan kiĢinin çocuğun, genetik ailesine tesliminde psikolojik sorunlar yaratacağı için kabul edilemez287
. Evli çiftlerin dıĢındaki herhangi bir kiĢiye ait üreme hücrelerinin kullanılmasını kabul etmek doğru görülmemelidir. EĢlerin üreme hücreleri olmak kaydıyla taĢıyıcı anneli- ğe ise sıcak bakılabilir. Doğuran kiĢinin çocuk ile arasındaki bağın sorun olmaması için taĢıyıcı annenin aile içinden seçilmesi belki çözüm gibi düĢünülebilir. Ancak, duygusal bağ taĢıyıcı anne ister aile içinden isterse aile dıĢından tercih edilsin yine de sorun olmaya devam edecektir. Amaç çocuk özlemini gidermekse Türk Hukuku evlat edinme hakkını insanlara sunmaktadır288. Bir erkeğin karısının yumurtası ile baĢka
bir erkeğin spermlerinin döllenmesi nedeniyle çocuğa ya da eĢine karĢı olan duygula- rı değiĢebilir. Aynı durum baĢkasının yumurtası ile kocasının spermi döllenen kadın için de düĢünebilir. Annelik sadece bir çocuğun biyolojik olarak kendi bedeninde taĢınması olmasa gerekir.
Netice itibariyle Türkiye‟de bu konu ile ilgili yeterli düzenlemeler mevcut de- ğildir. Öğretide özellikle “Embriyonun Korunması ve Kök Hücre ÇalıĢmaları Hak- kında Kanun”un çıkarılmasının gerektiği belirtilmiĢtir289
.
Türk doktrinindeki bir görüĢe göre sperm bankaları kurularak ve sperm vericisi için anonimlik kuralı uygulanarak önlem alınabilir. Yine bir önlem fikri ise spermin evli olmayan kimselerden alınıp kimliğinin gizlenmesi yoludur. Evli bir çiftin sperm bankasına baĢvurması hiçbir sakınca taĢımamaktadır. Ayrıca bu yöntem evli olmayan kadınlar için çok zor koĢullara bağlanmalıdır. Evlenme engeli olan kiĢilerin evlen- memesi için de gizli bir kodlama sisteminin getirilmesi gerekmektedir. Bu yöntem uygulanırken spermlerin kalitesi, hastalık içerip içermediği gibi konuların da araĢtı- rılması önemlidir. Hatta tıbbi bir sakınca bulunmadığı hallerde embriyo kokteyline
287 Cin, Üreme, s. 33.
288 Bu konu hakkında bkz. Ayan, NurĢen, Evlat Edinme, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitü-
sü, ylt., Konya 1993, s. 14.
289 Yıldırım, Mustafa, Ġnsan Genom Projesi ve Hukuk Dünyasına Etkileri, Ġbrahim Ongün‟e Arma-
ğan, Ankara 2009, GÜHFD, 2007, C: 11, S: 1 – 2, s. 363. Kök hücre çalıĢmalarının yasal düzen- lemeye kavuĢması gerektiği konusunda bkz., Hakeri, Hakan, Tıp Hukuku Alanında Yapılması Gereken Bazı DeğiĢiklik Önerileri, Hukuk Dünyası, 2006, S: 1, s. 39 vd..
de izin verilebilir290. Evlenme yasağı olan kiĢiler evlenmek istedikleri takdirde gizli kodlama sistemi bu duruma engel olacaksa, bu durumda sistem kendini deĢifre etmiĢ olabilir. Embriyo kokteylinde de toplumun değer yargılarının göz ardı edilmemesi gerekmektedir. Bu nedenle de gerek sperm gerekse embriyo kokteyli kabul edilemez görünmektedir.
§ 11. DĠĞER HUKUKLARDAKĠ DURUM