ÖZEL HUKUK ANABĠLĠM DALI
YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠ VE TAġIYICI
ANNELĠK
YASEMĠN EROL
DOKTORA TEZĠ
DANIġMAN
PROF. DR. MEHMET AYAN
T.C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
BĠLĠMSEL ETĠK SAYFASI
Ö
ğr
enc
inin
Adı Soyadı Yasemin EROL
Numarası 064133001009
Ana Bilim / Bilim
Dalı ÖZEL HUKUK
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora
Tezin Adı Yapay Döllenme Yöntemleri ve TaĢıyıcı Annelik
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranıĢ ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalıĢmada baĢkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
ÖNSÖZ
“Yapay Döllenme Yöntemleri ve TaĢıyıcı Annelik”, Türk Hukukunda konu ile ilgili olarak yazılmıĢ olan ilk doktora tezidir. Gerek konunun önemi ve güncelliği gerekse yasal bir düzenlemeye kavuĢma ihtiyacının olması bu alanla ilgili olarak çalıĢma yapmayı gerektirmiĢtir. Yapay döllenme yöntemleri ile ilgili olarak çok az sayıda çalıĢma yapıldığı için, tezin bilimsel çalıĢmalara katkı sağlayacağı inancında-yım. Ayrıca, bundan sonra da bu konuyla ilgili çalıĢmalar yapılarak tezimde ortaya çıkabilecek eksikliklerin giderileceğini umut ediyorum.
Bu tez 18.07.2011 tarihinde Prof. Dr. Mehmet AYAN baĢkanlığında Prof. Dr. KürĢad N. TURANBOY, Prof. Dr. Ömer ULUKAPI, Prof. Dr. Mustafa AVCI ve Doç. Dr. Süleyman YALMAN tarafından oybirliği ile kabul edilmiĢtir.
Bana bu çalıĢmamda sabırla tahammül gösterip, tezimi yönlendiren, takip eden ve tezime katkılarda bulunan, asistanı olmaktan büyük gurur duyduğum, her zaman kendisini örnek aldığım değerli hocam Prof. Dr. Mehmet AYAN’a teĢekkürü bir borç bilirim.
Mesleğe ilk baĢladığım günden beri asistanlığını yaptığım, desteğini hep ya-nımda hissettiğim, her sıkıntımda yaya-nımda olan hocam Prof. Dr. Kürşad N.
TURANBOY’a tezim ile ilgili destekleri için teĢekkür ederim.
Ayrıca asistanı ve doktora öğrencisi olmaktan onur duyduğum, bilimsel ça-lıĢmalarımda ve hayatımda desteğini her zaman hissettiğim hocam Yrd. Doç. Dr.
Nurşen AYAN’a minnetlerimi sunarım.
Almanca öğrenimim konusunda bana çok büyük emeği geçen hocam Erdem
KARABULUT’a teĢekkür ederim.
Tez kaynaklarına ulaĢmamda emeği geçen arkadaĢım Av. Selin Sert CANPOLAT‟a, Almanya‟da bulunan kaynaklara ulaĢmamı sağlayan Hilal ÜNAL‟a, tezimin konusu itibariyle tıp bilgilerinden yararlandığım Özel Konya Kızılay nesi Tüp Bebek Merkezi Doktoru Mustafa ULUSOY‟a ve Özel Konya Farabi
Hasta-nesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr. Aynur BACAK‟a verdiği bilgilerden dolayı teĢekkür ederim.
Son olarak sevgilerini ve desteklerini bana her zaman hissettiren canım anne babama ve canım ağabeyime sonsuz Ģükranlarımı bildiririm.
Bu konu ile ilgilenen herkese faydalı olması dileğiyle…
Selçuklu, 2011
T.C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Ö
ğr
enc
inin
Adı Soyadı Yasemin EROL
Numarası 064133001009
Ana Bilim / Bilim
Dalı ÖZEL HUKUK
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora
Tez DanıĢmanı Prof. Dr. Mehmet AYAN
Tezin Adı Yapay Döllenme Yöntemleri ve TaĢıyıcı Annelik
ÖZET
Yapay döllenme yöntemleri de teknolojinin geliĢmesine paralel olarak hızla ge-liĢmektedir. Türkiye‟de yapay döllenme yöntemleri sadece eĢler arasında gerçekleĢ-mekte ve aynı zamanda sadece eĢlerin üreme hücreleri kullanılmaktadır. Ancak Türk vatandaĢı olup da yurt dıĢında farklı yapay döllenme yöntemlerine baĢvuran insanlar da bulunmaktadır. Bu durumda da dünyaya gelen çocuk ile anne ve baba arasında soybağı hukuku alanında sorunlar ortaya çıkmaktadır.
Bu yöntemlerle bir çocuğun birden fazla anne ya da babası olabilmektedir. Medeni Kanun‟a göre bir çocuğun annesi onu doğuran kadındır. Ancak yapay döl-lenme yöntemleri ile bir çocuğu doğuran kadın o çocuğun genetik annesi olmayabi-lir. Türkiye‟deki en büyük eksiklik bu konuya iliĢkin yasal bir düzenlemenin olma-masıdır.
Yapay döllenme yöntemleri çocuksuz çiftlerin çocuk arzularını giderirken is-tenmeyerek de olsa kötü sonuçlara yol açabilecektir. Evli bir çiftin yapay döllenmeye yönelik bir merkeze gittikten sonra döllenen embriyoların karıĢması ya da spermin
yanlıĢ kadının rahmine enjekte edilmiĢ olması veya evli olmayan kiĢilere ait sperm ve yumurtaların döllendirilmiĢ olması ihtimali de göz ardı edilmemelidir. Bu durum dahi yapay döllenme tekniklerinin hukuki açıdan ne kadar önemli olduğunun büyük bir göstergesidir.
Bu yöntemler sadece soybağı hukuku alanında değil kiĢilik hukuku, ceza hu-kuku ve miras huhu-kuku alanında da yeni sorunlar ortaya çıkarmıĢtır.
T.C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Ö
ğr
enc
inin
Adı Soyadı Yasemin EROL
Numarası 064133001009
Ana Bilim / Bilim
Dalı ÖZEL HUKUK
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora
Tez DanıĢmanı Prof. Dr. Mehmet AYAN
Tezin Almanca Adı Künstliche Befruchtungsmethoden und Tragemutter-schaft
INHALTSANGABE
Auch die künstliche Befruchtungsmethoden entwickeln sich parallel mit der technologischen Entwicklungen. In der Türkei werden die künstliche Befruchtungs-methoden nur zwischen den Ehepaaren verwirklicht und es wird auch nur die Keim-zellen der Ehepaaren benutzt. Aber es gibt auch Personen, die zur türkische Staats-bürgerschaft gehören und die sich in einem fremden Land zu einer anderen künstli-chen Befruchtungsmethode bewerben. Auch in diesem Fall kommen, zwiskünstli-chen dem Kind und seinem Mutter und Vater, im Abstammungsrecht Bereich Probleme vor.
Mit diesen Methoden kann ein Kind, mehrere Mütter oder Väter haben. Laut Zivilgesetzbuch ist die Mutter eines Kindes, die Frau, die es auf die Welt gebracht hat. Aber mit den künstlichen Befruchtungsmethoden, kann eine Frau, die das Kind geboren hat, nicht die genetische Mutter sein. In der Türkei ist der größte Mangel, dass keine rechtliche Regelung zu dieser Thema gibt.
Methoden der künstlichen Befruchtung erfüllt einerseits die Willen der Ehe-paare ohne Kinder, andererseits verursachen sie wiederwillig schlechte Folgen. Nachdem die Ehepaare ins Befruchtungszentrum gehen , soll nicht außer Acht
gelas-sen werden, dass die befruchtete Embryo vermischt werden oder dass das Sperma in die Gebärmutter der falschen Frau injiziert wird oder die Möglichkeit dass die Eizel-len und Spermen, die zu unverheiratete Personen gehören, befruchtet werden. Auch dieser Situation ist ein großes Zeichen dafür, wie wichtig der Befruchtungstechnik im Hinblick aufs Recht ist.
Diese Methoden verursachen, nicht nur in der Bereich der Abstammungsrecht, sondern auch in der Persönlichkeitsrecht, Strafrecht und Erbrecht Bereichen neue Probleme.
ĠÇĠNDEKĠLER
BĠLĠMSEL ETĠK SAYFASI ... I DOKTORA TEZĠ KABUL FORMU ... Hata! Yer iĢareti tanımlanmamıĢ. ÖN SÖZ ... II ÖZET ... V INHALTSANGABE ... VII ĠÇĠNDEKĠLER ... IX KISALTMALAR ... XX GĠRĠġ ... 1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠNE ĠLĠġKĠN TEMEL KAVRAMLAR, YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠNĠN TARĠHÎ GELĠġĠMĠ, TÜRK HUKUKUNDAKĠ VE DĠĞER HUKUKLARDAKĠ DURUMU, TERCĠH NEDENLERĠ § 1. GENEL OLARAK ... 4
§ 2. YAPAY DÖLLENME (AġILAMA) ... 11
I- KAVRAM ... 11
II- YAPAY DÖLLENMENĠN ÇEġĠTLERĠ ... 14
A) HOMOLOG DÖLLENME ... 15
1- Kavram ... 15
2- Ölümden Sonra Döllenme ... 16
a) Kavram ... 16
b) Ölen KiĢinin ġahısvarlığı Hakları ... 18
c) Malvarlığı ve Miras Hukukundaki Haklar ... 19
B) HETEROLOG DÖLLENME ... 22
1- Kavram ... 22
2- Heterolog Döllenmenin ÇeĢitleri ... 24
a) KarıĢık Döllenme ... 24
b) Ölümden Sonra Heterolog Döllenme ... 25
c) YaĢam Ortaklığında Heterolog Döllenme ... 25
§ 3. YUMURTA NAKLĠ ... 26
I- KAVRAM ... 26
II- YUMURTA NAKLĠNDE ANNELĠK ÇÖZÜMLERĠ ... 27
III- YUMURTA VERĠCĠSĠNDE VE YUMURTA ALICISINDA ARANAN ġARTLAR ... 30
A) YUMURTA VERĠCĠSĠNDE ARANAN ġARTLAR ... 30
B) YUMURTA ALICISINDA ARANAN ġARTLAR ... 30
IV- YUMURTA PAYLAġIMI ... 31
§ 4. in – vivo EMBRĠYO NAKLĠ ... 32
I- KAVRAM ... 32
II- in – vivo EMBRĠYO NAKLĠNĠN ORTAYA ÇIKIġ ġEKĠLLERĠ ... 33
A) KOCANIN SPERMLERĠNĠN YABANCI KADIN RAHMĠNE NAKLĠ ĠLE OLUġAN EMBRĠYONUN EVLĠ KADINA NAKLĠ ... 33
B) EVLĠ KARI KOCA ĠLĠġKĠSĠNDEN OLUġAN EMBRĠYONUN EVLĠ OLMAYAN BĠR KADINA NAKLĠ ... 33
C) EVLĠ KARI KOCA ĠLĠġKĠSĠNDEN OLUġAN EMBRĠYONUN EVLĠ BAġKA BĠR KADINA NAKLĠ ... 33
III- DONDURULMUġ EMBRĠYO ... 34
§ 5. in – vitro EMBRĠYO NAKLĠ (TÜP BEBEK) ... 36
I- KAVRAM VE TÜRKĠYE‟DEKĠ YASAL DÜZENLEME ... 36
A) DÖLLENDĠRĠLEN ÜREME HÜCRELERĠNĠN EVLĠLĠK
BĠRLĠĞĠ ĠÇĠNDE OLANLARA AĠT OLMASI ... 40
B) DÖLLENDĠRĠLEN ÜREME HÜCRELERĠNĠN EVLĠLĠK BĠRLĠĞĠ ĠÇĠNDE OLMAYANLARA AĠT OLMASI ... 40
§ 6. TAġIYICI ANNELĠK ... 41
I- KAVRAM ... 41
II- TAġIYICI ANNELĠĞĠN ÇEġĠTLERĠ ... 45
A) YEDEK ANNELĠK ... 47
B) ÖDÜNÇ VE KĠRALIK ANNELĠK ... 47
III- TAġIYICI ANNELĠKTE ANNELĠK ÇÖZÜMLERĠ ... 48
§ 7. YENĠ YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠ ... 50
I- GIFT YÖNTEMĠ ... 50
II- ZIFT YÖNTEMĠ ... 51
III- MĠKROENJEKSĠYON YÖNTEMĠ ... 51
§ 8. KLONLAMA (KOPYALAMA) ... 52
I- KAVRAM ... 52
II- KLONLAMA ĠLE ĠLGĠLĠ YASAL DÜZENLEMELER ... 54
III- KLONLAMA ĠLE ĠLGĠLĠ YARGILAR ... 55
§ 9. YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠNĠN TARĠHÎ GELĠġĠMĠ ... 60
I- HAYVANLARDA YAPAY DÖLLENME ... 60
II- ĠNSANLARDA YAPAY DÖLLENME ... 61
§ 10. TÜRK HUKUKUNDAKĠ DURUM ... 63
§ 11. DĠĞER HUKUKLARDAKĠ DURUM ... 68
I- GENEL OLARAK ... 68
II- ĠSVĠÇRE ... 71
III- ALMANYA ... 74
IV- AMERĠKA BĠRLEġĠK DEVLETLERĠ ... 77
VI- FRANSA ... 81
VII- AVUSTURYA ... 82
VIII- YUNANĠSTAN ... 83
IX- AVRUPA KONSEYĠ TAVSĠYE KARARLARI ... 86
A) AVRUPA KONSEYĠ PARLAMENTERLER MECLĠSĠNĠN GENETĠK MÜHENDĠSLĠĞĠ HAKKINDA 934 SAYILI TAVSĠYE KARARI ... 86
B) AVRUPA KONSEYĠ PARLAMENTERLER MECLĠSĠNĠN ĠNSAN EMBRĠYOSU VE CENĠNLERĠNĠN TANI, TEDAVĠ ĠLE BĠLĠMSEL, SINAĠ VE TĠCARĠ AMAÇLAR ĠÇĠN KULLANILMASI HAKKINDAKĠ 1046 SAYILI TAVSĠYE KARARI ... 86
C) AVRUPA KONSEYĠ PARLAMENTERLER MECLĠSĠNĠN BĠLĠMSEL ARAġTIRMADA ĠNSAN EMBRĠYOSU VE CENĠNLERĠNĠN KULLANILMASINA ĠLĠġKĠN 1100 SAYILI TAVSĠYE KARARI ... 90
X- DÜNYA TABĠPLER BĠRLĠĞĠ ĠN – VĠTRO DÖLLENME VE EMBRĠYO NAKLĠ BĠLDĠRĠSĠ ... 92
§ 12. YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠNĠN TERCĠH NEDENLERĠ ... 93
I- KISIRLIK... 93
A) KAVRAM ... 93
B) KISIRLIK NEDENLERĠ ... 94
1- Kadınlarda Kısırlık Nedenleri ... 94
2- Erkeklerde Kısırlık Nedenleri ... 94
C) YAPAY DÖLLENME TEKNĠKLERĠNĠ GEREKTĠREN NEDENLER ... 94
1- in – vivo ve in – vitro Döllenmeyi Gerektiren Nedenler ... 95
a) in – vivo Döllenmeyi Gerektiren Nedenler ... 95
b) in – vitro Döllenmeyi Gerektiren Nedenler ... 95
a) Homolog Döllenmeyi Gerektiren Nedenler ... 95 b) Heterolog Döllenmeyi Gerektiren Nedenler ... 96 II- DĠĞER NEDENLER ... 96
ĠKĠNCĠ BÖLÜM
YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠNĠN DEĞĠġĠK GÖRÜNÜMLERĠ, SPERM VE YUMURTA VERĠCĠSĠNĠN ANONĠM OLMASI, ÇOCUĞUN SOYBAĞINI BĠLME
HAKKI, YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠNĠN KĠġĠLĠK HAKLARI, BOġANMA, MĠRAS VE CEZA HUKUKU AÇISINDAN ÖNEMĠ
§ 13. GENEL OLARAK ... 97 § 14. ANNENĠN EVLĠ OLMAMASININ YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠ
ÜZERĠNDEKĠ ETKĠSĠ ... 98 I- BAġKASININ YUMURTASI ĠLE SPERMĠNĠN KULLANILMASI ... 98 II- BAġKASININ SPERMĠNĠN KULLANILMASI ... 99 § 15. ANNENĠN EVLĠ OLMASININ YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠ
ÜZERĠNDEKĠ ETKĠSĠ ... 99 I- KENDĠ YUMURTASI ĠLE BAġKASININ SPERMĠNĠN
KULLANILMASI ... 99 II- BAġKASININ YUMURTASI ĠLE KENDĠ KOCASININ SPERMĠNĠN
KULLANILMASI ... 100 III- BAġKASININ YUMURTASI ĠLE BAġKASININ SPERMĠNĠN
KULLANILMASI ... 101 § 16. TAġIYICI ANNELĠK SÖZLEġMESĠ ... 102 I- TAġIYICI ANNELĠĞĠN GÖRÜNÜM ġEKĠLLERĠ ... 102
A) ANNE OLMAK ĠSTEYEN KĠġĠNĠN KENDĠ YUMURTASI ĠLE KENDĠ KOCASININ SPERMĠNĠN KULLANILMASI ... 102
B) EVLĠ OLMAYAN ANNENĠN KENDĠ YUMURTASI ĠLE
C) ANNE OLMAK ĠSTEYEN KĠġĠNĠN KENDĠ YUMURTASI ĠLE
BAġKASININ SPERMĠNĠN KULLANILMASI ... 103
D) BAġKASININ YUMURTASI ĠLE KENDĠ KOCASININ SPERMĠNĠN KULLANILMASI ... 104
E) BAġKASININ YUMURTASI ĠLE BAġKASININ SPERMĠNĠN KULLANILMASI ... 104
II- TAġIYICI ANNELĠK SÖZLEġMESĠNĠN ġEKLĠ VE HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ... 105
III- TAġIYICI ANNELĠK SÖZLEġMESĠNĠN HUKUKĠ GEÇERLĠLĠĞĠ VE SONUÇLARI ... 107
IV- TAġIYICI ANNELĠK SÖZLEġMESĠNDE TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERĠ ... 111
A) TAġIYICI ANNENĠN YÜKÜMLÜLÜKLERĠ ... 111
1- TaĢıyıcı Annenin Yapay Döllenmenin GerçekleĢtirilmesine Ġzin Vermesi ... 111
2- TaĢıyıcı Annenin Sağlığına Özen Göstermesi ... 112
3- TaĢıyıcı Annenin Çocuğu Teslim Etmesi ... 112
B) ÇOCUĞU ĠSTEYEN ANNE VE BABANIN YÜKÜMLÜLÜKLERĠ... 114
1- Ücret Ödenmesi ... 114
2- Masrafların KarĢılanması ... 114
3- Çocuğun Teslim Alınması ... 114
V- TAġIYICI ANNELĠK SÖZLEġMESĠNĠN SONA ERMESĠ ... 115
A) SÖZLEġMENĠN ĠFASI ... 115
B) DÖNME ... 115
C) SÖZLEġMENĠN GERĠ ALINMASI ... 115
D) FESĠH ... 116
E) GEBELĠĞĠN SONLANDIRILMASI ... 116
G) TARAFLARIN ÖLÜMÜ ... 117 1- TaĢıyıcı Annenin Ölümü ... 117 2- Anne Baba Olmak Ġsteyen KiĢilerin Ölümü ... 118 § 17. EġLERĠN ĠSTEĞĠ DIġINDA YAPAY DÖLLENME TEKNĠKLERĠNĠN
GERÇEKLEġMESĠ ... 118
I- DÖLLENMĠġ YUMURTANIN YANLIġ KĠġĠNĠN RAHMĠNE
YERLEġTĠRĠLMESĠ ... 118
II- EġLERE AĠT OLMAYAN YUMURTA VE SPERMĠN DÖLLENMĠġ
OLMASI ... 119
A) DÖLLENMĠġ YUMURTANIN, YUMURTA SAHĠBĠ OLAN
KADININ RAHMĠNE YERLEġTĠRĠLMESĠ ... 120
B) DÖLLENMĠġ YUMURTANIN YUMURTA SAHĠBĠ DIġINDA
BĠR KADININ RAHMĠNE YERLEġTĠRĠLMESĠ ... 120 § 18. SPERM VE YUMURTA VERĠCĠSĠNĠN ANONĠM OLMASI VE ÇOCUĞUN
SOYBAĞINI BĠLME HAKKI ... 120 § 19. YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠNĠN KĠġĠLĠK HAKLARI AÇISINDAN ÖNEMĠ... 126 § 20. YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠNĠN BOġANMA HUKUKU AÇISINDAN ÖNEMĠ... 129 § 21. YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠNĠN MĠRAS HUKUKU AÇISINDAN
ÖNEMĠ... 130 § 22. YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠNĠN HEKĠMĠN HUKUKĠ
SORUMLULUĞU AÇISINDAN ÖNEMĠ ... 134 § 23. YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠNĠN CEZA HUKUKU AÇISINDAN
ÖNEMĠ... 138
I- YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠNĠN KĠġĠYE KARġI ĠġLENEN
SUÇLAR AÇISINDAN ÖNEMĠ ... 139 II- YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠNĠN AĠLE ĠLE ĠLGĠLĠ SUÇLAR
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠYLE DÜNYAYA GELEN ÇOCUĞUN SOYBAĞININ HÜKÜM VE SONUÇLARI
§24. GENEL OLARAK ... 144
§25. HOMOLOG DÖLLENMEDE SOYBAĞI ... 145
I- MEDENĠ KANUN‟DAKĠ DÜZENLEMEYE GÖRE SOYBAĞI ... 146
A) ANNE YÖNÜNDEN SOYBAĞI ... 146
B) BABA YÖNÜNDEN SOYBAĞI ... 146
II- ÖLÜM SONRASI HOMOLOG DÖLLENMEDE SOYBAĞI ... 148
§ 26. HETEROLOG DÖLLENMEDE SOYBAĞI ... 154
I- HETEROLOG DÖLLENMEYE EġĠN RIZASININ BULUNMASI DURUMUNDA SOYBAĞI ... 155
II- HETEROLOG DÖLLENMEYE EġĠN RIZASININ BULUNMAMASI DURUMUNDA SOYBAĞI ... 158
§ 27. YUMURTA NAKLĠNDE SOYBAĞI ... 159
§ 28. in – vivo EMBRĠYO NAKLĠNDE SOYBAĞI ... 161
I- DONDURULMUġ EMBRĠYOLARDA SOYBAĞI ... 161
II- ÜÇÜNCÜ KĠġĠLERE AĠT EMBRĠYOLARDA SOYBAĞI ... 163
§ 29. in – vitro EMBRĠYO NAKLĠNDE SOYBAĞI ... 164
§ 30. TAġIYICI ANNELĠKTE SOYBAĞI ... 164
I- EġLERĠN YUMURTA VE SPERMĠNĠN KULLANILMASINDA SOYBAĞI ... 168
II- KOCAYA AĠT SPERM KULLANILMASINDA SOYBAĞI ... 170
III- KADINA AĠT YUMURTA KULLANILMASINDA SOYBAĞI ... 171
IV- EġLERE AĠT OLMAYAN SPERM VE YUMURTA KULLANILMASINDA SOYBAĞI ... 171
I- ANNENĠN TESPĠTĠNĠ SAĞLAYAN GÖRÜġLER ... 172
A) DOĞUMU ÜSTÜN KABUL EDEN GÖRÜġ... 173
B) KAN BAĞINI ÜSTÜN KABUL EDEN GÖRÜġ ... 181
II- ANNE TARAFINDAN SOYBAĞININ REDDĠ ... 184
A) SOYBAĞININ REDDĠ DAVASI ... 184
B) SOYBAĞININ REDDĠ DAVASININ TARAFLARI ... 185
1- Davacı ... 185
a) Biyolojik Anne ... 185
b) Genetik Anne ... 186
c) Çocuk ... 189
d) Biyolojik Annenin Kocası ... 191
e) Genetik Annenin Kocası ve Genetik Baba ... 191
f) Diğer Ġlgililer ... 192
2- Davalı ... 192
C) YETKĠLĠ VE GÖREVLĠ MAHKEME ... 192
D) DAVADA ĠSPAT ... 192
E) DAVANIN AÇILABĠLECEĞĠ SÜRE ... 193
F) HÜKMÜ ... 194
III- TANIMA ... 194
IV- ANNELĠK DAVASI ... 195
§ 32. BABANIN TESPĠTĠ ... 195
I- BABA TARAFINDAN SOYBAĞININ REDDĠ ... 197
A) SOYBAĞININ REDDĠ DAVASI ... 197
1- Kocanın Rızasının Bulunmaması Durumunda Soybağının Reddi ... 198
2- Kocanın Rızasının Bulunması Durumunda Soybağının Reddi ... 199
b) TaĢıyıcı Anneliğe Rıza ... 203
c) Yapay Döllenmeye, Kendisinden Alınacak Spermlerin Kullanılması ġartıyla Rıza ... 204
B) SOYBAĞININ REDDĠ DAVASININ TARAFLARI ... 205
1- Davacı ... 205
a) TaĢıyıcı Annenin Kocası ... 205
b) Genetik Annenin Kocası ... 205
c) Genetik Baba ... 206
d) Çocuk ... 207
e) TaĢıyıcı Anne ve Genetik Anne ... 208
f) Diğer Ġlgililer ... 208
2- Davalı ... 208
C) YETKĠLĠ VE GÖREVLĠ MAHKEME ... 209
D) DAVADA ĠSPAT ... 209
E) DAVANIN AÇILABĠLECEĞĠ SÜRE ... 211
F) HÜKMÜ ... 212
II- TANIMA ... 213
A) KAVRAM ... 213
B) HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ ... 213
C) ġARTLARI ... 215
1- Esasa ĠliĢkin ġartlar ... 215
a) Tanıyanın Baba Olması ... 215
b) Çocuğun Tanınmasına Engel Bulunmaması ... 216
2- ġekle ĠliĢkin ġartlar ... 217
a) Nüfus Memuruna Yazılı BaĢvuru ... 217
b) Mahkemeye Yazılı BaĢvuru ... 217
c) Resmi Senet ... 218
D) TANIMANIN BUTLANI ... 218
E) TANIMANIN ĠPTALĠ DAVASI ... 219
1- Davanın Tarafları ... 219
a) Davacı... 219
b) Davalı ... 220
2- Yetkili ve Görevli Mahkeme ... 220
3- Davanın Açılabileceği Süre ... 220
4- Davada Ġspat ... 221
5- Hükmü ... 221
III- BABALIK DAVASI ... 221
A) DAVANIN KONUSU ... 221
B) DAVANIN TARAFLARI ... 222
1- Davacı ... 222
2- Davalı ... 224
C) YETKĠLĠ VE GÖREVLĠ MAHKEME ... 224
D) DAVADA ĠSPAT ... 224
E) DAVANIN AÇILABĠLECEĞĠ SÜRE ... 225
F) HÜKMÜ ... 226
SONUÇ ... 228
KISALTMALAR
ABD. : Ankara Barosu Dergisi
ABGB. : Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Avusturya Medeni
Kanunu)
Abs. : Absatz
AcP. : Archiv für die civilistische Praxis
AD. : Adalet Dergisi
AĠHS. : Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi
Anh. : Anhang
Art. : Artikel
AÜHFD. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AÜEHFD. : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi
AÜSBFD. : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi
AY. : Anayasa
AYMK. : Anayasa Mahkemesi Kararı
BGB. : Bürgerliches Gesetzbuch (Alman Medeni Kanunu)
BGE. : Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Ġsviçre
Federal Mahkemesi Kararları)
BGHZ. : Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
(Al-man Federal Mahkemesi Kararları)
BVerG. : Bundesverfassungsgericht
bkz. : bakınız
BV. : Bundesverfassung
C. : Cilt
Cc. : Code civil (Fransız Medeni Kanunu)
dn. : dipnot
DNA. : Deoksirübo Nükleik Asit
DÜHFD. : Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
E. : Esas
EBD. : EskiĢehir Barosu Dergisi
Einf. : Einführung
ET. : Embriyo Transferi
EÜHFD. : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
f. : fıkra
FamRZ. : Zeitschrift für das gesamte Familienrecht
FMEdG. : Fortpflanzungsmedizingesetz
GIFT. : Gamet Ġntrafallopian Transfer
GÜHFD. : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
HD. : Hukuk Dairesi
HGK. : Hukuk Genel Kurulu
HIV. : Human Immunodeficiency Virus
ICSI. : Intra Cytoplazmatik Sperm Enjeksiyonu
ĠBD. : Ġstanbul Barosu Dergisi
ĠMK. : Ġsviçre Medeni Kanunu
ĠÜHFM. : Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
ĠVF. : Ġn Vitro Fertilizasyon
ĠzBD. : Ġzmir Barosu Dergisi
JA. : Juristische Arbeitsblätter
JZ. : Juristenzeitung
K. : Karar
KHukA. : Kamu Hukuku ArĢivi
krĢ. : karĢılaĢtırınız
LpartG. : Lebenspartnerschaftgesetz
m. : madde
MDR. : Monatsschrift für deutsches Recht
MedR. : Medizin Recht
MK. : Medeni Kanun
NJW. : Neue Juristische Wochenschrift
N. : Numara/ Nummer
NHK. : Nüfus Hizmetleri Kanunu
NK. : Noterlik Kanunu
PartG. : Partnerschaftsgesetz
PROST. : Pronuclear Stage Transfer
PStG. : Personenstandsgesetz Rn. : Randnummer Rd. : Rand Rz. : Randziffer S. : Sayı s. : sayfa/seite sec. : section
SJZ. : Schweizerische Juristen Zeitung
SPR. : Schweizerisches Privatrecht
SÜHFD. : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
TCK. : Türk Ceza Kanunu
TET. : Tubal Embriyo Transfer
TNBD. : Türkiye Noterler Birliği Dergisi
UPA. : Uniform Parentage Act (Ebeveyne ĠliĢkin Yeknesak Kanun)
ÜYTE. : Üremeye Yardımcı Tedavi Yöntemleri
vb. : ve benzeri
vd. : ve devamı
VersR. : Versicherungsrecht
YD. : Yargıtay Dergisi
YKD. : Yargıtay Kararları Dergisi
ylt. : yüksek lisans tezi
ZBJV. : Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins
ZGB. : Schweizerisches Zivilgesetzbuch (Ġsviçre Medeni Kanunu)
ZIFT. : Zigot Intrafallopian Transfer
Ziff. : Ziffer
ZPO. : Zivil Prozess Ordnung (Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu)
ZRP. : Zeitschrift für Rechtspolitik
temlere ıĢık tutmaktadır.
Türkiye‟deki yasal düzenlemeye göre yapay döllenme yöntemleri sadece eĢler arasında gerçekleĢmekte ve aynı zamanda sadece eĢlerin üreme hücreleri kullanıl-maktadır. Ancak Türk vatandaĢı olup yurt dıĢında farklı yapay döllenme yöntemleri deneyen insanlar da bulunmaktadır. Örneğin bazı kadınlar Amerika BirleĢik Devlet-leri‟ndeki sperm bankalarına baĢvurarak buradan elde edilen spermler yoluyla babası belli olmayan çocuklar dünyaya getirmektedirler. Bu durumda dünyaya gelen çocu-ğun ileride yaĢayacağı sorunlarla topluma ne kadar faydalı olabileceği de tartıĢılmaya değerdir. Ayrıca toplumun bu bireye olan bakıĢı sorunları daha da artırabilir. BaĢka bir örnek verilecek olursa, çocuk doğurma yeteneğinden yoksun kadınların Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti‟ne giderek yumurta nakli yoluyla çocuk sahibi olduğu da bir gerçektir. Burada da ortaya çıkacak olan sonuç verilen ilk örnekten farklı olmaya-caktır. Bu tip olaylar sonucu bir çocuk hem genetik anneye, hem de onu doğuran biyolojik anneye sahip olacaktır. Yine bir örnek daha verilecek olursa, Türkiye‟de maddi sıkıntılar nedeniyle taĢıyıcı anne olmak istediğini belirten kadınlarla da karĢı-laĢılmıĢtır. Bazen de sadece fiziksel değiĢime uğramamak adına (!) taĢıyıcı annelik yöntemlerine baĢvurulabilmektedir. Verilen örnekler yapay döllenme yöntemlerinin sadece tıbbi bir zorunluluğun ortaya çıkması durumunda uygulanması gerektiğini göstermektedir.
Farklı yapay döllenme yöntemleri neticesinde bir çocuğun birden fazla anne ve babası ortaya çıkabilmektedir. Bu durum kiĢiler hukuku, soybağı hukuku, miras hu-kuku ve ceza huhu-kuku açısından sorunları da beraberinde getirmektedir.
Sperm bankalarında ya da yumurta nakillerinde uygulanan kurallardan biri olan vericinin anonimliği de gündeme gelen bir diğer sorundur. Bir taraftan anonimlik kuralı iĢlerken, diğer taraftan dünyaya gelen bir çocuğun soybağını bilme hakkının var olduğu kuralının nasıl iĢleyeceği tartıĢılabilir. Çocuğun soybağını bilme hakkı en
temel Ģahsiyet hakları içerisinde yer almaktadır. Öyleyse kimsenin soybağını öğren-me hakkı elinden alınamamalıdır.
Ġnsanların çocuk sahibi olmak adına gerek kanunlara uymayan gerekse etik ol-mayan yöntemlere baĢvurmak yerine evlat edinmenin özendirilmesi de toplumsal bir görev olarak düĢünülebilir. Yapay döllenme yöntemleri çocuksuz eĢlerin çocuk arzu-larını giderirken istenmeyerek de olsa kötü sonuçlara yol açabilecektir. Örneğin evli bir çiftin yapay döllenme tedavisine yönelik bir merkeze gittikten sonra döllenen embriyoların karıĢması ya da spermin yanlıĢ kadının rahmine enjekte edilmiĢ olması veya evli olmayan kiĢilere ait sperm ve yumurtaların döllendirilmiĢ olma ihtimali de göz ardı edilmemelidir. Ġhtimal düĢük gibi görünse de böyle bir sonucun olmayacağı anlamına gelmez. Bu durum dahi yapay döllenme tekniklerinin hukuki açıdan ne kadar önemli olduğunu göstermektedir.
GeliĢen bu yapay döllenme yöntemleri, soybağının tespit edilmesinde yeni ku-ralları gündeme getirebilir. Hatta hukuki çevrelerce anne açısından dahi soybağının tespiti konuĢulmaya baĢlanmıĢtır. GerçekleĢen bu olaylar ilerleyen yıllarda yeni ya-pay döllenme yöntemlerinin ortaya çıkacağına iĢaret etmektedir. Bu da toplumların yeni hukuki sorunlara gebe olacağının bir göstergesidir. DüĢünülecek olursa bundan yüz sene önce kimse heterolog döllenme, yumurta nakli ya da taĢıyıcı annelik kav-ramlarını belki duymamıĢtı. Belki bir yüz sene sonra da bugün adı hiç duyulmamıĢ yeni yöntemler ortaya atılacaktır.
Ortaya çıkan bu teknik geliĢmeler ve hukuki sorunlar artık Türkiye‟de de ken-dini göstermeye baĢlamıĢtır. Dolayısıyla bu konunun baĢlı baĢına incelenmesi zorun-luluğu doğmuĢtur. Gelecekte de yeni yeni hukuki sorunlar ortaya çıkmaya devam edecek ve bu durum yeni çalıĢmaları beraberinde getirecektir.
Bu çalıĢma üç bölümden oluĢmaktadır. Birinci bölümde öncelikle yapay döl-lenme yöntemlerinin neler olduğu ve ne Ģekilde ortaya çıktıkları, tarihî geliĢimi Tür-kiye‟de ve diğer ülkelerde konuya iliĢkin ne tür geliĢmeler olduğu ve son olarak da bu yöntemlere baĢvurulma nedenleri ele alınacaktır.
Tezin ikinci bölümünde ise heterolog döllenme, yumurta nakli, bir kadından diğer kadına embriyo nakli ve tüpte döllenme yöntemlerine bağlı olarak ne tür soybağı olasılıklarının oluĢacağı anlatılacaktır. Daha sonra bir üst kavram olan taĢı-yıcı annelik ve çeĢitleri olan yedek annelik, ödünç annelik ve kiralık annelik ele alı-nacaktır. Burada sperm ve yumurta vericilerinin anonimliği kuralı ele alındıktan son-ra bu kuson-ralla birlikte çocuğun soybağını bilme hakkının nasıl birlikte iĢleyeceği ince-lenecektir. TaĢıyıcı annelik de bir yapay döllenme yöntemidir. Ancak, önemi ve gün-celliği nedeniyle taĢıyıcı anneliği ayrı bir baĢlık altında incelemek daha uygun ola-caktır. Ayrıca yapay döllenme yöntemleri kiĢilik hakkı, boĢanma hukuku, miras hu-kuku ve ceza huhu-kuku boyutlarıyla da ele alınacaktır.
Bu yöntemler karĢısında bir çocuğun genetik annesi, doğuran annesi, taĢıyıcı annesi vb. olmak üzere birden fazla anne ve buna bağlı olarak da baba figürleri orta-ya çıkmaktadır. Bu durumda da bir hayli karıĢık soybağı ve buna paralel olarak miras hukuku problemleri ortaya çıkacaktır. Bu sorunları netliğe kavuĢturmanın yolları olan anne ve babanın soybağını reddetme, tanıma ve anneliğe ve babalığa hüküm olasılıkları üzerinde durmak gerekmektedir. Son bölümde özetle bunlar anlatılacak-tır.
YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠNE ĠLĠġKĠN TEMEL KAVRAMLAR, YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERĠNĠN TARĠHÎ GELĠġĠMĠ, TÜRK HUKUKUNDAKĠ VE DĠĞER HUKUKLARDAKĠ
DURUMU, TERCĠH NEDENLERĠ
§ 1. GENEL OLARAK
Tıp alanındaki yeni geliĢmeler, kiĢiler, aile ve soybağı hukukuna iliĢkin bu gü-ne kadar oluĢan görüĢleri değiĢtirmiĢ; hukuk, tıp ve din adamlarını yeni ve çok bo-yutlu sorunlarla karĢı karĢıya getirmiĢtir1. Yapay döllenmenin çeĢitli görünümleri,
sperm bankaları, embriyonun annesinden baĢka bir kadının rahminde geliĢtirilebil-mesi, tıbben yardım edilen üreme teknikleri, üreme amaçlı klonlama hukuki açıdan sorun olmaya baĢlamıĢtır2
.
Yapay döllenme yöntemleri ile hukuk ilkeleri değiĢim göstermiĢtir. Örneğin bir tüp bebek olayı, çocuğun sağ doğmak Ģartıyla anne rahmine düĢtüğü anda, hak ehli-yetinden yararlanabileceği kuralını değiĢtirmiĢtir. Çünkü tüp bebek tekniğinde, döl-lenme, kadının rahminde değil (in vivo), tüp içinde (in vitro) gerçekleĢmiĢtir3. Bura-da farklı çözüm yolları ortaya atılmıĢtır. Ġlk olarak MK. m. 27 f. 2‟nin sözüne bağlı kalarak, henüz ana rahmine düĢmemiĢ olan embriyoların hak ehliyetinden yararla-namaması gerekir. Ġkinci olarak, Medeni Kanun‟un anılan hükmünü geniĢ yorumla-yarak ve hak ehliyetinden, henüz ana rahmine nakledilmemiĢ olan embriyoların da yararlanmasını kabul etmek, son olarak da Medeni Kanun‟da bir boĢluk bulunduğunu ve bunun hâkim tarafından doldurulmasını kabul etmek mümkün olacaktır4
.
1 Özsunay, Ergun, Hayatın BaĢlangıcı ve Sonuna ĠliĢkin En Önemli Hukuksal Sorunlar, Bülent
Davran‟a Armağan, Ġstanbul 1998, s. 4; Öztan, Bilge, Aile Hukuku, 5. Baskı, Ankara 2004, s. 515.
2
Özsunay, Armağan, s. 4.
3 Özsunay, Armağan, s. 4, dn. 1.
4 Arpacı, Abdülkadir, KiĢiler Hukuku, 2. Baskı, Ġstanbul 2000, s. 9. Aynı fikir için bkz., Aytaç, Ġsmail, Yardımcı Üreme Tekniklerinin Hukuk ve Adli Tıp Açısından Ġncelenmesi, Ġstanbul
Doktrinde, Medeni Kanun‟da boĢluk bulunduğunun kabul edilmesine gerek olmayıp, anılan hükmün geniĢ yorumlanmasının yeterli olacağı ileri sürülmüĢtür. Zira Medeni Kanun‟un açık hükmüne rağmen, hak ehliyetinin, sağ ve tam doğmak Ģartı ile embriyonun anne rahmine yerleĢtirilmesinden önceki bir dönemde, in vitro (tüpte) aĢamasından itibaren baĢlatılması gerekir5. KarĢı fikre göre, Medeni
Ka-nun‟un açık hükmü karĢısında, hak ehliyetinin embriyonun anne rahmine yerleĢtiril-mesinden önceki bir dönemde baĢlatılması mümkün olmamalıdır. Çünkü yapay döl-lenme aĢamasında, onlarca embriyo elde edilmekte ve bunlardan sadece bir veya birkaç tanesi anne rahmine yerleĢtirilmektedir. Çok sayıda oluĢturulan embriyoların, anne rahmine nakledilip edilmeyeceği veya hangilerinin nakledileceği henüz belli olmadığı için bu aĢamada hak ehliyetinin söz konusu olmaması gerekir. Bu nedenle bu embriyolar sadece tam ve sağ doğmak Ģartıyla anne rahmine yerleĢtirildikten son-ra hak ehliyetine sahip olmalıdır6
. Kanaatimce de son görüĢ isabetli bulunmaktadır. Zira henüz anne rahmine nakledilmemiĢ bir embriyo için dünyaya gelme ihtimali gözükmemektedir.
Babalık davasında MK. m. 302 f. 1‟ e göre “Davalının, çocuğun doğumundan önceki üç yüzüncü gün ile yüz sekseninci gün arasında ana ile cinsel iliĢkide bulun-muĢ olması, babalığa karinedir.” Yapay döllenme yöntemi neticesinde ortaya çıkan gebeliklerde bu karine ortadan kalkmaktadır7
. Yine MK. m. 288 f. 2‟ye göre “Ancak gebe kalma döneminde kocanın karısı ile cinsel iliĢkide bulunduğu konusunda
5 Oğuzman, Kemal/Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe, KiĢiler Hukuku, 9. Baskı, Ġstanbul 2009,
s. 15. Böylelikle embriyo anne karnına yerleĢtirilmeden önceki dönemde basit bir eĢya veya anne ve babanın vücudu veya kiĢiliklerine ait bir obje olmak durumundan kurtulmuĢ olacaktır. Bkz.,
Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 15, dn. 15; Zevkliler, Aydın/Acabey, M. BeĢir/Gökyayla, K. Emre, Medeni Hukuk, 6. Baskı, Ankara 2000, s. 203; Yıldırım, Hülya Günel, Tıpta Yapay
Döllenme ve Hukuki Sorunlar, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, ylt., Ġstanbul 1996, s. 45.
6 Ayan, Mehmet, Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, Ankara 1991, s. 196; Büyükay, Yusuf, Hekimlerin Embriyon Nakillerinde Hukuki Sorumluluğu, II. Sağlık Hukuku
Ku-rultayı, Ankara 2009, s. 130; Büyükay, Yusuf, Ġstenmeden Dünyaya Gelen Çocukların Bakım Eğitim ve Tedavi Giderlerinin Tazmin Edilmesi Sorunu, Ġstanbul 2006, s. 15.
7 Kamacı, Mahmut, Embriyon Nakillerinde OluĢan Nesep (Soybağı) Sorunları, II. Sağlık Hukuku
Kurultayı, Ankara 2009, s. 94; Kamacı, Mahmut, Embriyo Transferi (Aktarımı) ve Ortaya Çıkan Soybağı Sorunları, YD, 2010, C: 36, S: 1 – 2, s. 62.
dırıcı kanıtlar varsa, kocanın babalığına iliĢkin karine geçerliliğini korur.” hükmü de gebeliğin cinsel iliĢki ile gerçekleĢmediği olaylarda geçerliliğini kaybetmektedir8
. MK. m. 289‟a göre “Koca, davayı, doğumu ve baba olmadığını veya ananın gebe kaldığı sırada baĢka bir erkek ile cinsel iliĢkide bulunduğunu öğrendiği tarihten baĢlayarak bir yıl içinde açmak zorundadır.” Buradan yola çıkarak gebeliğin cinsel iliĢkiyle gerçekleĢmediği takdirde sürenin hangi andan itibaren iĢleyeceği tartıĢılabi-lir9.
Yedek anne tekniğinde ise, çocuk sahibi olabilme imkânı “çocuğun annesi onu doğuran kadındır” kuralının her zaman doğru olmayacağını göstermiĢtir10
.
Yeni geliĢmeler nedeniyle yeni haklar da kendini göstermeye baĢlamıĢtır. Bu tip haklara örnek olarak kimliğini bilme hakkı, soyunu sürdürme hakkı, benzersiz olma hakkı, müdahale edilmemiĢ bir kökene sahip olma hakkı, farklı olma hakkı, soybağını bilme hakkı gösterilebilir11
.
Soyunu sürdürme hakkı dolaylı olarak Anayasa ile güvence altına alınmıĢ te-mel haklar içerisinde yer almaktadır. Ancak burada da pek çok sorun çıkabilmekte-dir. Örneğin doğum kontrolünün soyunu sürdürmeyle çatıĢıp çatıĢmayacağı, kısırlaĢ-tırma ve rahim tahliyesi12
uygulamalarının bu hakka tecavüz edip etmeyeceği, Devle-tin, doğurganlığı sınırlama politikası ile soyunu sürdürme hakkının birbiriyle çatıĢıp çatıĢmayacağı gündeme gelebilir13
. Bu hakkın bazı hukuk düzenlemelerinde somut bir içerik kazanmıĢ olduğu gözlemlenmektedir14
.
8 Kamacı, Embriyon, s. 94; Kamacı, Embriyo Transferi, s. 62. 9
Kamacı, Embriyon, s. 94 – 95.
10 Özsunay, Armağan, s. 4, dn. 2. 11 Özsunay, Armağan, s. 4 – 5.
12 Zamanında rahim tahliyesi gerçekleĢtirilemediği için özürlü bir çocuğun dünyaya gelmesi
duru-munda ebeveynlerin tazminat talep edebileceği hakkında bkz., Hakeri, M. Hakan, Tıp Hukuku, Temel Bilgiler, 2. Baskı, Ankara 2009, s. 127 vd.. Cenin de hekim hatası yüzünden özürlü dünya-ya geldiği için hekimden tazminat talep edebilir. Bkz., Hakeri, Temel Bilgiler, s. 231.
13 Özsunay, Armağan, s. 5. 14
Örneğin, ABD‟nin New Jersey Ġstinaf Mahkemesinin 31.03.1987 tarihli kararında “Hâlen erkekler spermlerini satabilmektedir. Ġkame baba, sperm bağıĢçısı tüm eyaletlerde tanınmıĢtır. ġayet bir er-kek üreme vasıtalarını baĢkalarına önerebilmekte ise, aynı imkân kadına da verilmelidir. Ġkame baba ve annenin, erkek veya kadın oluĢuna göre, çocuksuz çiftler ve doğmamıĢ çocuklar bakımın-dan hukukun eĢit korunması ilkesi inkâr edilmiĢ olmaktadır.” (Bkz., Özsunay, Armağan, s. 5).
Bu hakkın niteliği tartıĢmalıdır. Bir görüĢ soyunu sürdürme hakkının, yaĢama hakkının bir görünümü olduğunu ileri sürmektedir15
. Ancak genel olarak, bu hakkın, 04.11.1950 tarihli Avrupa Ġnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması SözleĢ-mesi‟nce tanınan ve güvence altına alınan yaĢama hakkına (m. 2 f. 1) dayandırılama-yacağı kabul edilir. Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nde de, insan haklarına iliĢkin diğer uluslararası belgelerde de 10.12.1948 tarihli BirleĢmiĢ Milletler Ġnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, 16.12.1966 tarihli YurttaĢlık Hakları ve Siyasal Haklar AntlaĢ-ması, yaĢama hakkı, bireyin yaĢamına keyfi biçimde son verilemeyeceği anlamında kullanılmıĢ ve geliĢtirilmiĢtir. Bu nedenle de, yaĢama hakkı, soyu sürdürme hakkını da kapsayacak bir geniĢlikte yorumlanamaz16.
Bu bakımdan üçüncü bir görüĢle birlikte, soyunu sürdürme hakkının, her bire-yin, anayasal güvence altında bulunan kiĢiliğini özgürce geliĢtirme hakkının bir gö-rünümü olduğunun kabulü amaca en uygun çözüm sayılabilir. Bu hak Anayasa‟da, kiĢinin hakları ve ödevleri baĢlığı altında düzenlenmiĢtir17. AY. m. 17 f. 1‟e göre,
“Herkes, yaĢama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliĢtirme hakkına sahiptir.” Bir kadının beyin ölümü gerçekleĢtikten sonra, anne karnında çocuğun yaĢamı sağla-narak doğumun gerçekleĢmesi de ölüm sonrası bir kiĢinin çocuk sahibi olmasıdır18
. Değinilmesi gereken diğer bir konu da embriyo ve cenin kavramlarıdır. Yu-murtanın döllenmesinden doğum anına kadar doğmamıĢ çocuk için, anne rahmi için-de geçirdiği aĢamalar bakımından çeĢitli ülkeleriçin-de farklı çözümlerin benimsendiği görülmektedir.
Ġngiltere‟de, 2008 tarihli Ġnsan Döllenmesi ve Embriyoloji Kanunu, iki hücre zigot görünümünde döllenmenin tamamlandığını kabul etmekte ve döllenmenin ta-mamlanması durumunda canlı insan embriyosunu embriyo olarak nitelemektedir19
. 15 Özsunay, Armağan, s. 5. 16 Özsunay, Armağan, s. 5 – 6. 17 Özsunay, Armağan, s. 6.
18 Karanfil, Kemal, Uluslararası Çocuk Hakları SözleĢmesi IĢığında Türk Hukukunda Çocuğun Ana
Babasını Bilme Hakkı, Üremeye Yardımcı Teknolojiler ve Adli Bilimler, Ġstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü, ylt., Ġstanbul 2000, s. 27 – 28.
19
Amerika BirleĢik Devletleri‟nde, insanlar üzerindeki araĢtırmalarda uygulana-cak normları belirleyen 1991 yılındaki Ġnsan Süjelerinin Korunması Hakkında Fede-ral Politika‟da, rahme yerleĢtirilmeden rahimden çıkarılma anına kadar rahim içinde-ki insan organizmasına cenin adı verilmektedir. Amerikan Kısırlık Tedavi Derneği-nin 1994 yılındaki rehberinde ise, döllenme anından, 14. günün sonuna kadar geçen dönemdeki insan organizması için, embriyo öncesi terimi kullanılmıĢtır. Embriyo öncesi organizma, rahme nakledilmeye elveriĢli ve genetik bakımdan özelliği bulu-nan bir varlık olarak tanımlanmıĢtır20
.
Almanya‟da 1991 tarihli Embriyonun Korunmasına Dair Kanun21
yürürlüğe gi-rene kadar ilgili bilim dalında ilk haftalarda döllenmiĢ yumurtaya zigot denilirken, bu düzenleme ile birlikte döllenme anından itibaren embriyo adı verilmiĢtir22
. Burada yapılan kavram değiĢikliğinin hukuki tanımlama yapma yetkisinden kaynaklandığı da belirtilmiĢtir. Döllenmeden sonraki ilk haftalarda döllenmiĢ yumurta, embriyo öncesi yapı olarak adlandırılmıĢtır23
.
Zigot, 14. gününden 8. haftaya kadar olan dönemde, embriyo; 8. haftadan do-ğuma kadar geçen dönemde de cenin olarak ifade edilmiĢtir24
. Medeni Kanun‟da ise, ceninin hukuksal durumu bakımından bazı çözümler öngörülmüĢtür. Embriyo ve cenin kavramları ile ilgili yeni sorunlar, geliĢmeler ve çözümler karĢısında, bu
20 Amerika BirleĢik Devletleri‟nde Milli Sağlık Enstitüsü Ġnsan Embriyosu AraĢtırma Paneli, tüpte
döllendirilmiĢ, ancak henüz ana rahmine nakledilmemiĢ ya da yerleĢtirilmemiĢ yumurtayı, rahme yerleĢtirme öncesi embriyo olarak anmaktadır. Bu aĢamadaki embriyolar üzerinde araĢtırma ya-pılmasına izin verilmesi mümkündür. Bkz., Özsunay, Armağan, s. 10, dn. 16.
21 Kanun metni için bkz., www.juris.de 22
Ünver, Yener, Türkiye‟de Ceza Hukuku Açısından Yapay Döllenme, Ġlaç ve Tıp Alanında Ceza Hukuku, Etik ve Tıbbi Sorunlar Sempozyumu, Yeditepe Üniversitesi, Ġstanbul 2008, s. 25; Lilie,
Hans, Tüp Bebek Alanında Yeni Problemler (Çeviren: Ramazan Uzun), KHukA, 2005, C: 8, S: 2,
s. 113.
23
Lilie, s. 113.
24 Özsunay, Armağan, s. 10; “Anne karnında doğuma yönelik geliĢme sürecinde bulunan dölüte
cenin denir.” Bkz., Zevkliler, Aydın/Havutçu, AyĢe/Gürpınar, Damla, Medeni Hukuk, 6. Baskı, Ankara 2008, s. 84. “Çocuğun doğmadan önce ana rahmindeki durumuna cenin denir.” Bkz.,
Ayan, Mehmet/Ayan, NurĢen, KiĢiler Hukuku, Konya 2007, s. 12. Ayrıca bkz., Helvacı, Serap,
Gerçek KiĢiler, Ġstanbul 2006, s. 7; Tekinay, Selahattin Sulhi, Medeni Hukukun Genel Esasları ve Gerçek KiĢiler Hukuku, 6. Baskı, Ġstanbul 1992, s. 207; Köprülü, Bülent, Medeni Hukuk, Ge-nel Prensipler – KiĢinin Hukuku, 2. Baskı, Ġstanbul 1984, s. 236; Öztan, Bilge, ġahsın Hukuku, Hakiki ġahıslar, 10. Baskı, Ankara 2001, s. 14.
lemenin yeterli olmadığı görülmekte ise de, Medeni Kanun‟un bazı temel sorunlara çözüm getirdiği açıktır25
.
Medeni Kanun‟a göre, “Çocuk, hak ehliyetini, sağ doğmak koĢuluyla, ana rahmine düĢtüğü andan baĢlayarak elde eder.” (MK. m. 28 f. 2). Bu bakımdan, doğ-mamıĢ çocuğa malvarlıksal kazandırmalarda bulunmak da mümkündür. Cenin sağ doğmak koĢuluyla mirasçı olabilir (MK. m. 582)26
.
Bir görüĢe göre sağ olarak doğan bir çocuk doğumundan itibaren geriye doğru hesaplanacak üç yüzüncü günde cenin olarak varlık kazanmıĢ sayılır27
. Ceninin anne rahmine yerleĢme biçimi önem taĢımaz. Doğal ya da yapay yollarla gerçekleĢmesi
mümkündür28
.
Diğer bir görüĢe göre henüz doğmamıĢ çocuğun adı cenindir. Ceninin hak ehli-yeti spermin yumurta hücresini döllediği ve döllenmiĢ yumurta hücresinin rahim çeperine tutunduğu anda baĢlamalıdır29
. Kanaatimce bu görüĢ en isabetli olanıdır. Zira ceninin rahim çeperine tutunması ile sağ doğma ihtimali kuvvetlenmiĢ olacaktır.
Tüp bebek yönteminde ise, anne rahmine düĢme anının embriyonun oluĢtuğu an olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiĢtir30
. BaĢka bir görüĢe göre31 ise döl-lenmenin gerçekleĢmesi cenin oluĢumu için yeterlidir.
25 Özsunay, Armağan, s. 30.
26 Ġnan, ceninin durumunu sağ ve tam doğmak koĢulunun istisnası olarak değerlendirmiĢtir. Bkz., Ġnan, Ali Naim, Çocuk Hukuku, Ġstanbul 1968, s. 12.
27
Akipek, Jale G./Akıntürk, Turgut, Türk Medeni Hukuku, Birinci Cilt, Yeni Medeni Kanuna UyarlanmıĢ BaĢlangıç Hükümleri, KiĢiler Hukuku, 6. Baskı, Ġstanbul 2007, s. 244. Ayrıca bkz.,
Dural, Mustafa/Öğüz, Tufan, Türk Özel Hukuku Cilt II, KiĢiler Hukuku, Ġstanbul 2010, s. 19; Saymen, Ferit Hakkı, Türk Medeni Hukuku, Cilt II, ġahsın Hukuku, 2. Baskı, Ġstanbul 1960, s.
29 – 30; Oğuzoğlu, Hüseyin Cahit, Medeni Hukuk, ġahıs Hukuku, Aile Hukuku, 5. Baskı, Anka-ra 1963, s. 224; Feyzioğlu, Necmeddin Feyzi/Doğanay, Ümit/Aybay, Aydın, Medeni Hukuk Dersleri, Birinci Cilt, 2. Baskı, Ġstanbul 1973, s. 60; “Anne rahmindeki çocuğa cenin denir.” Bkz.,
Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Hukuku, 3. Baskı, Ġstanbul 1963, s. 176. Velidedeoğlu,
annenin gebe kalma anını esas almaktadır. Velidedeoğlu, s. 175. Aynı tanım için bkz., Ġmre,
Za-hit, Medeni Hukuka GiriĢ, 3. Baskı, Ġstanbul 1980, s. 354. 28 Ayan/Ayan, s. 12.
29 Hatemi, Hüseyin, Gerçek KiĢiler Hukuku, Kısa Ders Kitabı, Ġstanbul 2005, s. 11. Ataay da
kadı-nın gebe kalma akadı-nını esas almaktadır. Bkz., Ataay, Aytekin, ġahıslar Hukuku, 3. Baskı, Ġstanbul 1978, s. 42; Köprülü, s. 237.
30 Oğuzman/Seliçi/Oktay – Özdemir, s. 15.
31 Frank, Richard, Der verwaiste Embryo – ein Anwendungsfall des Persönlichkeitsrechts, SJZ,
Yapay döllenme yöntemleri ile dünyaya gelen çocukların insan olduğu Ģüphe götürmezdir. Ancak tamamen insan dıĢında yapay tohum ve yumurta ile çocuk üret-menin mümkün olması halinde, bunların insan olup olmadığı tartıĢılabilir32
.
Türkiye‟de yardımcı üreme teknikleri 21. 08. 1987 tarihli ve 19551 sayılı Res-mi Gazetede yayınlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Yönetmeliği ile dü-zenleme altına alınmıĢtı. Bu yönetmelik 06.03.2010 tarihli 27513 sayılı Resmi Gaze-tede yayınlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Te-davi Merkezleri Hakkında Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılmıĢtır33
.
Yürürlükten kaldırılan Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Yönetmeliği‟nde ise embriyo kavramı kullanılmıĢ fakat bu kavramın anne rahmindeki hangi aĢama için kullanıldığına dair bir bilgi verilmemiĢti (m. 4/f). Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik‟te de embriyo kavramının aĢaması hakkında açıklama yer almamaktadır (m. 4/h).
Yapay döllenme yöntemleri tedavi amaçlı olarak kullanılmaktadır34. Ancak bir kadının, erkekle cinsel iliĢki olmaksızın hamilelik istemesi durumunda da tedavi edi-ci nitelikte olmayan döllenme ortaya çıkmaktadır35. Yürürlükte bulunan Yönetmelik
gereği homolog döllenme, eĢlerin üreme hücreleri ile gerçekleĢtirilen tüp bebek teda-vi amacı taĢıdığından tıbbi müdahale olarak değerlendirilmiĢtir36. Yönetmelik‟te
“üremeye yardımcı tedavi” ifadesi de yer almaktadır (m. 4/h). Yapay döllenme yön-temlerinin sadece tedavi edici nitelikte kullanılması daha uygun görünmektedir. Ya-pay döllenme yöntemleri dolaylı bir Ģekilde tedaviyi içeren tıbbi müdahalelerdir37
. Kısaca burada uygulanacak olan tıbbi müdahale, kiĢilerin bedensel, fiziksel ve-ya psikolojik bir hastalığının hekimler tarafından genel kabul görmüĢ tedavi yöntem-leri ile teĢhis ve tedavi etmektir38
. Buradan çıkan sonuca göre Yürürlükteki
32
Dural/Öğüz, s. 18.
33 Bu yönetmelik ile ilgili olarak bkz., Kamacı, Embriyo Transferi, s. 38 vd..
34 Geleneksel tedavi kavramının tartıĢılması gerektiği konusunda bkz., Hakeri, M. Hakan, Tıp
Hu-kuku, Ankara 2007, s. 213; Cihan, s. 19.
35
Yıldırım, Hülya Günel, s. 4.
36 Ayan, Sorumluluk, s. 43 – 44; Çakmut, Özlem Yenerer, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza
Huku-ku Açısından Ġncelenmesi, 1. Baskı, Ġstanbul 2003, s. 172, 174.
37 Ayan, Sorumluluk, s. 9. 38
melik‟e göre yapılacak olan müdahale tedavi kavramına girmektedir. EĢlerin üreme hücreleri kullanılmadan yapılacak olan heterolog döllenme, embriyo nakli ve yumur-ta naklinde aynı Ģeyi söylemek mümkün görünmemektedir. Öncelikle burada kiĢile-rin rızası bulunsa bile genel kabul görmüĢ bir tedavi yönteminin bulunmadığı söyle-nebilir. Hukuka ve ahlaka aykırı yapılacak olan bir müdahalenin tedavi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartıĢmaya açıktır.
Yapay döllenme yöntemleri ile ilgili olarak akla pek çok soru gelebilir. Bunla-rın bir kısmı hukuki açıdan değerlendirilmekle birlikte bir kısmı da tıbbi etik39
yö-nüyle değerlendirilmektedir. Sonuç olarak yapay döllenme yöntemleri sayesinde in-sanlar evlenmeden hatta cinsel iliĢkide bulunmadan çocuk sahibi olabilmektedirler40.
§ 2. YAPAY DÖLLENME (AġILAMA)
I- KAVRAM
Üreme iĢlemi, yaĢayan canlı türlerine göre farklılık göstermekle beraber, erkek ve diĢi üreme hücrelerinin bir araya gelmesiyle oluĢmaktadır. Bu iĢlem döllenme veya ilkah kavramıyla ifade edilir41. Döllenme canlılarda değiĢik biçimlerde olmakla
birlikte, memelilerdeki döllenmeyi diğerlerinden ayıran Ģey, erkek sperm hücresinin diĢi üreme hücresiyle birleĢmesinin, ancak diĢinin vücudunda ve yalnız rahminde mümkün olmasıdır42. Memeliler sınıfına giren insan türünün de döllenmesi ve üreyip
çoğalması için, erkek ve diĢi üreme hücrelerinin birleĢip, kadının dölyoluna ulaĢması ve embriyonun gebelik süresinin bitimine kadar kadının rahminde kalması gerekir43
. Doğal döllenme, sperm ve yumurtanın birleĢmesinin dıĢtan herhangi bir müda-haleye gerek olmadan sağlanmasıdır44. Bunun için gerekli olan unsurlardan birinin
eksikliği ya da iĢlevsizliği durumunda dıĢarıdan müdahale gerekmektedir. Artık bu aĢamada yapay döllenme söz konusu olmaktadır.
39
Arda, Tıbbi Etik Temel Kavramlar ve Mesleki Sorunlarımız, s. 6. http://www.toraks.org.tr/mesle ki-kurslar-1-ppt-pdf/B.Arda.pdf
40 Köteli, Argun, Evliliğin Hukuki Niteliği ve Evlilik DıĢı Beraberlikler, Ġstanbul 1991, s. 65. 41 AteĢ, Mustafa, Nesep Hukuku Yönünden Sun‟i Usullerle Dünyaya Getirilen Çocukların Durumu,
YD, 1994, C: 20, S: 3, s. 328.
42 Erkan, Mehmet Akif, Yapay Döllenmenin Hukuki Sonuçları, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsü, ylt., Ankara 2002, s. 3.
43 Erkan, s. 3. 44
Döllenmede çocuk isteyen eĢlerin üreme hücreleri kullanılabileceği gibi, üçün-cü kiĢilere ait üreme hücrelerinin kullanılması da mümkündür. BaĢka bir ifadeyle, yapay döllenmede sadece sperm veya yumurta hücreleri baĢkasına ait olabileceği gibi, hem sperm hem de yumurta hücrelerinin baĢkalarına ait olması söz konusu ola-bilmektedir. Yapay döllenmede çocuk isteyen erkeğin spermleri yerine baĢka bir erkeğe ait spermler kullanılmıĢ ise, sperm bağıĢından söz edilir. ġayet çocuk isteyen kadının yumurta hücreleri yerine, baĢka bir kadının yumurta hücreleri yapay döllen-mede kullanılmıĢ ise, yumurta bağıĢı söz konusudur. ġayet hem sperm bağıĢı, hem de yumurta bağıĢı bir aradaysa, baĢka bir ifadeyle döllenmede kullanılan üreme hücrele-rinden ne sperm ne de yumurta hücreleri çocuğu isteyen çifte aitse, ortada embriyo bağıĢı vardır45. Embriyo bağıĢı olan durumlarda, doğumdan önce evlat edinme
du-rumu olduğu ifade edilmektedir46
.
Yapay döllenme yöntemleri, teknolojik ilerlemeler esas alınarak dört ana gruba ayrılabilir:
Ġlk yöntem bir erkekten alınan spermin, cinsel iliĢki olmaksızın kadının rahmi-ne veya yumurta kanalına ya da döl yoluna Ģırınga edilmesi yoludur. Burada döllen-me kadının rahminde gerçekleĢdöllen-mektedir47. Yapay döllenme kavramı dar anlamda bu
durumu ifade etmektedir48.
45 Schneider, Franziska Buchli, Künstliche Fortpflanzung aus zivilrechtlicher Sicht, Dissertation,
Bern 1987, s. 40; Giesen, Dieter, Probleme künstlicher Befruchtungsmetoden beim Menschen, JZ, 1985, s. 656 – 657; Deutsch, Erwin, Rechtliche Gesichtspunkte der künstliche Insemination und extrakorporalen, Befruchtung, In: Insemination In- vitro-Fertilisation, Dissertation, Kösel, Kemp-ten 1987, s. 278 vd.; krĢ. Selb, Walter, Rechtordnung und künstliche Reproduktion des Menschen, Tübingen 1987, s. 5.
46
Giesen, JZ, 1985, s. 657; Püttner, Günter/Brühl, Kalus, Fortpflanzungsmedizin, Gentechnologie und Verfassung, JZ, 1987, s. 533; Deutsch, Erwin, Des Menschen Vater und Mutter, die künstli-che Befruchtung beim Menskünstli-chen – Zulässigkeit und zivilrechtlikünstli-che Folgen, NJW, 1986, s. 1971;
Deutsch, Erwin, Rechtliche Gesichtspunkte der künstliche Insemination und extrakorporalen,
Be-fruchtung, In: Insemination In- vitro-Fertilisation, Dissertation, Kösel, Kempten 1987, s. 280 – 281.
47 Bu yol “artifizielle Insemination – Mikroinjektion” olarak adlandırılmaktadır. Bkz., Nomer, Suni
Döllenme Dolayısıyla Ortaya Çıkabilecek Nesep Problemleri, M. Kemal Oğuzman‟ın Anısına Armağan, Ġstanbul 2000, s. 545; Acabey, BeĢir, Soybağı, Ġzmir 2002, s. 174; Schneider, s. 30 vd.; Giesen, JZ, 1985, s. 653; Coester, Waltjen, Dagmar, Befruchtungs- Gentechnologie bei Menschen– rechtliche Probleme von Morgen? FamRZ, 1984, s. 231.
48 Nomer, s. 545; Acabey, Soybağı, s. 175; Giesen, JZ, 1985, s. 653; Sarıal, Enis, Sağlararası Organ
Ġkinci yöntemde döllenmeye elveriĢli yumurta ve sperm birlikte yumurta kana-lına ya da rahme yerleĢtirilir. Döllenme burada kadının rahminde gerçekleĢmektedir. Bir önceki yöntemden farklı olarak burada sadece sperm değil, döllenmeye elveriĢli yumurta ve sperm birlikte yumurta kanalına veya rahme Ģırınga edilmektedir49
. Üçüncü yöntem, bir kadından alınan yumurta hücrelerinin dıĢ ortamda genel-likle bir tüp içinde döllendirilmesi ve sonra döllendirilen bu embriyonun aynı veya baĢka bir kadının rahmine yerleĢtirilmesidir 50
. Diğer bir ifadeyle tüp bebek yöntemi budur. Döllenme bir tüpte (in vitro) gerçekleĢtiği için bu adı almıĢtır. Sperm çocuk isteyen kadının kocasından baĢka bir erkekten alınırsa sperm bağıĢı adını alır51. ġayet embriyo yumurta sahibinin dıĢında bir kadının rahmine yerleĢtirilirse yumurta bağıĢı ya da cenin bağıĢı vardır52
.
Son yöntem ise bir kadından diğerine embriyonun nakledilmesidir. Burada döl-lenme bir kadının yumurta kanalında veya rahminde gerçekleĢmekte, daha sonra bu döllenmiĢ yumurta rahimde kök salmadan buradan alınıp, baĢka bir kadının rahmine yerleĢtirilmektedir53
.
Yapay döllenmeyi açıklamak için pek çok tanım yapılmıĢtır. Ancak en temel ayrım yapay döllenmenin geniĢ ve dar anlamda yapılan tanımıdır.
GeniĢ anlamda yapay döllenme kavramı erkekten alınan sperm ile kadına ait yumurtanın cinsel birleĢme olmadan döllendirilmesini ifade eder54
. Yapılan bu
49 Bu yola “intratubarer oder intrauteriner Gamatentrasfer” denilmektedir. Bkz., Nomer, s. 545; Acabey, Soybağı, s. 175; Schneider, s. 49; Schumacher, Klaus, Fortpflanzungsmedizin und
Zi-vilrecht, FamRZ, 1987, s. 313, dn. 1; Reusser, Ruth, Fortpflanzungsmedizin- Stand des Gesetz-gebungsverfahrens, ZBJV, 1997, s. 477, dn. 8; Sarıal, s. 76.
50 “in vitro Fertilizasyon” – „IVF mit Embryotransfer – ET“, „Extrakorporale Befruchtung“ olarak
ifade edilmektedir. Bkz., Nomer, s. 545 – 546; Acabey, Soybağı, s. 175; Giesen, JZ, 1985, s. 655;
Schneider, s. 39; Coester, FamRZ, 1984, s. 231; Schröder, Iris, Die kulturelle Konstruktion von
Verwandtschaft unter den Bedingungen der Reproduktionstechnologien in Deutschland, Göttingen 2003, s. 78.
51
Acabey, Soybağı, s. 175, dn. 225.
52 Acabey, Soybağı, s. 175, dn. 226.
53 Bu durum “in vivo fertilizasyon” - “mit Embryotransfer ET” olarak ifade edilmektedir. Bkz., Nomer, s. 546; Acabey, Soybağı, s. 175 – 176; Giesen, JZ, 1985, s. 657; Schneider, s. 47 – 48; Coester, FamRZ, 1984, s. 231. Ayrıca bkz., Gross, Peter/Honer, Anne, Multiple Elternschaften,
Zeitschrift für sozialwissenschaftliche Forschung und Praxis, Sonderdruck aus Jahrgang, 41, 1990, Heft 1, s. 101.
54 Cihan, s. 18; Nomer, s. 545; Tosun, Öztekin, Ceza Hukuku Bakımından Sun‟i Ġlkah, ĠÜHFM,
nımla yapay döllenme bir üst kavram olarak nitelendirilmektedir. GeniĢ anlamıyla yapay döllenme, hem dar anlamda yapay döllenmeyi, hem de embriyo nakli, tüp be-bek ve yumurta nakli kavramlarını kapsamaktadır.
Dar anlamda yapay döllenme kavramı ise sadece erkekten alınan spermin kadı-nın rahmine veya yumurta kanalına ya da döl yoluna aktarılmasıdır55
. Bu yöntem aĢılama olarak da ifade edilmektedir.
Yapılan diğer bir tanıma göre ise, yapay döllenme, erkek üreme organlarında ortaya çıkan bir aksaklık ya da eksiklik nedeniyle, kadının normal iliĢki yoluyla gebe kalamaması durumunda erkek üreme hücrelerinin kadının rahmine yapay yolla Ģırın-ga edilmesidir56. Yapay döllenmeye yönelik yapılan baĢka bir tanım ise, eĢin rahmine girmeyen yeterli sayıdaki sağlıklı spermin doğrudan yumurta kanallarına yerleĢtiril-mesidir57.
Bir görüĢe göre sadece spermlerin aktarılması yapaydır. Yapay yolla aktarılan spermler, anne rahminde bir yumurtayla birleĢir ve aynen cinsel birleĢme hâlinde olduğu gibi doğal bir döllenme gerçekleĢir. Bu nedenle burada bir yapay döllenme-den veya yapay ve sanat mahsulü (Kunstkinder) ya da tüp bebeklerdöllenme-den söz etmenin de yanlıĢ olduğu ifade edilmiĢtir58. Buradaki görüĢe tamamen katılmak mümkün de-ğildir. Sonuç olarak doğal döllenme yoluyla gebelik gerçekleĢememektedir ve tıbbi bir desteğe ihtiyaç duyulmaktadır. Tüp bebekten söz etmek mümkün değildir. Zaten tüp bebek geniĢ anlamda yapay döllenme kavramı içerisinde değerlendirilmektedir.
II- YAPAY DÖLLENMENĠN ÇEġĠTLERĠ
Yapay döllenme eĢlerin üreme hücrelerinin kullanılıp kullanılmamasına göre homolog ve heterolog döllenme olarak ikiye ayrılmaktadır. ġayet evli eĢlerin
55 Zevkliler, Aydın, Tedavi Amaçlı Müdahalelerle KiĢilik Hakkına Saldırının Hukuki Sonuçları,
DÜHFD, 1983, C: 1, S: 1, s. 32 – 33; AteĢ, s. 331; Bayraktar, Köksal, Hekimin Tedavi Nedeniy-le Cezai Sorumluluğu, Ġstanbul 1972, s. 199; Cihan, Erol, Sosyal ve Hukuki Bakımdan Suni Ġl-kah, Ġstanbul 1971, s. 1 – 18; Tosun, Öztekin, s. 106. GeniĢ bilgi için bkz., Bernhard, Roberto, Die künstliche Besamung beim Menschen im Hinblick auf das schweizerische recht, Winterthur 1958, s. 1 vd..
56
Akıntürk, Turgut/AteĢ–Karaman, Derya, Türk Medeni Hukuku, Aile Hukuku, 2. Cilt, 12. Bas-kı, Ġstanbul 2010, s. 344.
57 http://www.bebekistiyorum.com
58 Lüttger, Hans, Die künstliche Samenübertragung beim Menschen als Kriminalpolitisches und
ta ve spermi yapay yolla döllenecekse homolog döllenmeden söz edilir59. Buna
karĢı-lık yapay döllenmede söz konusu olan üreme hücreleri evli olmayan kiĢilere ait ise heterolog döllenme söz konusudur60
.
A) HOMOLOG DÖLLENME 1- Kavram
Homolog döllenme, evli eĢlerin üreme hücrelerinin yapay yolla döllendirilmesi olarak ifade edilebilir61. Burada önemli olan evli çiftlerin sperm ve yumurtalarının kullanılmasıdır. Spermin dondurulduktan yıllar sonra kullanılmasında da sonuç de-ğiĢmeyecektir. Bir hastalığa yakalanan kiĢi tedavi öncesi spermlerin dondurulmasını sağlayarak ileride çocuk sahibi olma isteğini yerine getirebilecektir62
.
Doğal olarak homolog döllenmede soybağı ve miras hukuku açısından herhan-gi bir sorun yoktur63. Burada Medeni Kanun‟un soybağı ve miras hukukuna iliĢkin hükümleri uygulanacaktır.
59 Ayan, Sorumluluk, s. 41; Cihan, s. 20; Acabey, Soybağı, s. 176; Bayraktar, s. 199; Giesen, JZ,
1985, s. 653; Schneider, s. 30; Schumacher, Klaus, s. 314; Shook – Wiercimok, Donna, Die Entwicklung der rechtlichen Behandlung der künstlichen Befruchtung in den USA, FamRZ, 1986, s. 859; Ramm, Thilo, Die Fortpflanzung – ein Freiheitsrecht?, JZ, 1989, s. 870; Coester, FamRZ, 1984, s. 231; Çilingiroğlu, Cüneyt, Tıbbi Müdahaleye Rıza, Ġstanbul 1993, s. 23.
60 Ayan, Sorumluluk, s. 41; Cihan, s. 20; Acabey, Soybağı, s. 176; Bayraktar, s. 199; Giesen, JZ,
1985, s. 653; Schneider, s. 31; Schumacher, Klaus, s. 314, dn. 13; Coester, FamRZ, 1984, s. 231; Shook – Wiercimok, s. 859; Ramm, JZ, 1989, s. 871. TürdeĢ suni ilkah – türdeĢ olmayan suni ilkah ifadesi için bkz., Cihan, s. 19. Kendinden – türdeĢ yapay döllenme, yabancıdan – türdeĢ olmayan yapay döllenme, dondurulmuĢ döllenme ayrımı için bkz., Ünver, Yapay Döllenme, s. 23.
61 Ayan, Sorumluluk, s. 41; Cihan, s. 20; Rüsken, Reinhart, Künstliche Befruchtung als
Heilbe-handlung, Zur steuermindernden Berücksichtigung von Kosten homo und heterologer Befruch-tung, NJW, 1998, s. 1746; Schröder, s. 78; Türkmen, s. 40; Deutsch, NJW, 1986, s. 1973;
Frank, Richard, Die künstliche Fortpflanzung beim Menschen im geltenden und im künftigen
Recht, Zürich 1989, § 3, N. 16; Deutsch, Insemination, s. 258; Weyrauch, Verana, Zulässigkeits-fragen und abstammungsrechtlich Folgeprobleme bei künstlicher Fortpflanzung im deutschen und US amerikanischen Recht, Dissertation, Düsseldorf 2003, s. 4; Eser, Albin, Der Preis für Fort-schritte moderner Reproduktionsmedizin, s. 229. http://www.freidok.uni-freiburg.de/volltexte/369 8/pdf/Eser_Der_Preis_fuer_Fortschritte.pdf
62
Tag, Brigitte, Organe, Gewebe, Zellen: Gewinnung und Weiterverarbeitung, Strafrechtliche und Strafrechtsethische Grenzen, Uluslar arası Sempozyum, Bilim ve Uygulamada Ġlaç ve Hukuk, Ġs-tanbul 2008, s. 54. Ayrıca bkz., Giesen, JZ, 1985, s. 653.
63 Homolog döllenme ve eĢlerin üreme hücreleri ile gerçekleĢtirilen tüpte döllenmenin ahlaka aykırı
2- Ölümden Sonra Döllenme a) Kavram
Ölümden sonra döllenmede64
(Postmortale Insemination) ölmeden önce bir ki-Ģinin spermleri alınmakta ve ölümden sonra eki-Ģinin rahmine enjekte edilmektedir. Bu durum spermler ölümden sonra kullanıldığı için miras ve soybağı hukuku açısından bazı sorunları da beraberinde getirmektedir.
Ölümden sonra spermlerin kullanılmasını kimlerin talep edebileceği yönünde çeĢitli ihtimaller düĢünülebilir65
. Ġlk olarak spermlerinin kullanılmasını öncelikle eĢ, ikinci olarak ölen kiĢiyle evlilik dıĢı yaĢamını sürdüren kadın ve de son olarak ölen kiĢinin, ölmeden önce verdiği izinle üçüncü bir kiĢi talep edebilir. Bu üç durumda ölenin mirasçıları onay verir veya vermez. Ölen kiĢi, vasiyetnamesinde spermlerinin kullanılmasıyla doğacak çocuğa terekeye dâhil bazı malların geçmesini isteyebilir.
Ölümden sonra spermlerin kullanılmasıyla ilgili farklı görüĢler ileri sürülmüĢ-tür. Ölümü takip eden 300 gün içinde doğum meydana gelmezse, çocuk ile ölen kiĢi arasında herhangi bir bağlantının kurulamayacağı iddia edilmiĢ ve bu kuralın değiĢti-rilmesinin doğru olmayacağı belirtilmiĢtir. Diğer bir görüĢ ise çocuğun genetik ola-rak babanın soyundan geldiği, bu nedenle de bu çocuk için diğer çocuklardan farklı bir düzenlemenin doğru olmayacağı ifade edilmiĢtir. Dolayısıyla 300 gün geçtikten sonra doğan çocuk da babaya soybağı ile bağlıdır66
.
Kanaatimce ikinci görüĢ daha isabetlidir. Öncelikle üstün tutulması gereken çocuğun menfaatidir. Ayrıca dünyaya gelen çocuğun annesi ve babası bir zamanlar evli olan insanlardır. Bu nedenle ortada baĢka çocuklar da varsa dünyaya ölüm son-rası yapay döllenme ile gelen çocuğun üvey evlat muamelesi görmesi kabul edile-mez. Bu farklılıklardan ötürü bu durumu heterolog döllenmeden ayırmak gerekmek-tedir. Buradaki olayın evli olmayan bir annenin herhangi bir kimsenin spermi ile
64 Bu konu hakkında ayrıca bkz., Deutsch, NJW, 1986, s. 1973; Giesen, JZ, 1985, s. 653; Frank,
Fortpflanzung, § 3, N. 20; Deutsch, Insemination, s. 258; Coester-Waltjen, Dagmar, Die Küns-tliche Befruchtung beim Menschen – Zulässigkeit und zivilrechKüns-tliche Folgen in: Verhandlungen des 56. Deutschen Juristentages, Berlin 1986, Band I, Gutachten, München 1986, B. 37; Selb, s. 26; Deichfuβ, Hermann, Abstammnungsrecht und Biologie, Dissertation, Heidelberg 1991, s. 172; Weyrauch, s. 67 vd..
65 Bkz., Atabek, ReĢat, Yapay Döllenme, ĠBD, 1985, C: 59, S: 7 – 8 – 9, s. 617 vd.. 66
cuk dünyaya getirmesi gibi değerlendirilmesi de yanlıĢ olur. Ancak ölüm sonrası döllenmenin suistimal edilmemesi için de getirilecek olan bir düzenleme ile belirli bir zaman dilimi içerisinde gerçekleĢtirilmesi sağlanmalıdır. Örneğin ölüm gerçekleĢ-tikten sonra en geç bir yıl içinde yapay döllenmeye karar verilmesi, aksi takdirde saklanan spermlerin imha edileceği tarzında bir düzenleme gerçekleĢtirilebilir. Yü-rürlükte bulunan Yönetmelik gereği dondurulan üreme hücreleri ölüm halinde imha edilmektedir (m. 18 f. 12). Sonuç olarak MK. m. 287 f. 2 ile ilgili hükmün yeniden gözden geçirilmesi gerekmektedir.
TartıĢılan diğer bir konu da spermlerin saklanmasını sağlayan kurumların bir depo, ariyet sözleĢmesini gerçekleĢtirip gerçekleĢtirmediği konusundadır. Deponun varlığını ileri sürenler BK. m. 29967
ve devamı maddelerinin uygulanması gerektiğini ileri sürmektedirler. Hâkim fikre göre ise, spermlerin diğer organ ve dokulardan fark-lı değerlendirilmesi gerektiği ve sperm ile yaĢamın var olmasının sağlandığı dikkate alınarak, kiĢinin malvarlığında yeri olmadığı, bundan dolayı alım satım sözleĢmesine konu olamayacağından depo edilmesinin mümkün olmadığıdır. Ayrıca sperm sahibi-nin spermlerin kullanılmasıyla ilgili olarak irade beyanlarının geçerli olmamasının gerektiği ve iradenin de belirli sınırlar içinde bir değer ifade edebileceği ve spermle-rin ölümden sonra kullanılması hakkındaki beyanlara uyulmaması ve bu beyanların hükümsüz kabul edilmesi gerektiği belirtilmiĢtir68
. Spermlerin saklama amaçlı bir yere teslimi ile alım satıma konu olamaması farklı durumlardır. Zira spermlerin bir yere saklanması nedeniyle depo sözleĢmesinin varlığı, satıma konu olmasını gerek-tirmez.
BaĢka bir görüĢe göre spermin bir malvarlığı değeri olarak kabul edilmesi ve bunun ticari bir mal olarak değerlendirilmesi kabul edilmemekle birlikte, sperm sahi-binin isteklerine uyulmalı ve ölümünden sonra eĢinin depolanmıĢ spermi ile çocuk sahibi olma isteğine engel olunmamalıdır. Ölümü takip eden belirli bir süre içinde kullanma isteğinin açıklanması farklı görüĢlere neden olabilir. Örneğin ölümden son-ra üç ay içinde bu isteğe uyulması gerektiği belirtilmiĢtir. Diğer bir görüĢe göre ölümden sonra çok kısa bir zaman içinde ölüm olayının yarattığı heyecana kapılarak
67 Bu hüküm Yeni Borçlar Kanunu‟nda 379. ve devamındaki maddelerde yer almaktadır. 68
