B) BABA YÖNÜNDEN SOYBAĞI
II- ÖLÜM SONRASI HOMOLOG DÖLLENMEDE SOYBAĞI
Ölüm sonrası homolog döllenmenin ne olduğu birinci bölümde ifade edilmeye çalıĢılmıĢtır. Burada ise soybağına yönelik tartıĢmalar ele alınacaktır. Yürürlükten kaldırılan Yönetmelik‟te “Adaylardan fazla embriyo alınması durumunda eĢlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar dondurulmak suretiyle saklanabilir. BeĢ yılı geçmemek Ģartıyla, merkez tarafından tespit edilecek süre içinde her iki eĢin rızası alınarak aynı adayda kullanılabilir. Bu süre sonunda veya eĢlerden birinin ölümü veya eĢlerin birlikte talebi veya boĢanmanın hükmen sabit olması hâlinde, bu süreden
17 2. HD. 21.03.2002, E. 2002/3041 K. 2002/4000, “… Davacı; annesi YaĢar ile Ahmet‟in evlilik dıĢı
iliĢkisinden dünyaya geldiğini, ancak annesi ile gerçekte babası olmayan Salih‟in daha sonra 17.12.1945‟te evlendiğini ve bu evlilikten doğmuĢ gibi nüfusa tescil edildiğini ileri sürerek nese- bin reddine kaydın düzeltilmesine karar verilmesini istemiĢtir…” (YKD., 2002, C. 28, S. 7, s. 1017 – 1018).
18
önce saklanan embriyolar derhâl imha edilir.” (m. 17. f. 5) düzenlemesi yer almakta idi. Benzer bir düzenleme yürürlükte bulunan Yönetmelik‟te de Ģu Ģekilde düzen- lenmiĢtir: “Dondurulan üreme hücreleri ve gonad dokuları, alınan kiĢinin yıllık pro- tokol yenilememesi, isteği ve ölümü durumlarında müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir.” (m. 18 f. 11). “EĢlerin birlikte talebi, eĢlerden birinin ölümü veya boĢanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirle- nen sürenin son bulduğunda saklanan embriyolar müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir.” (m. 18 f. 12). Buradan da anlaĢılacağı üzere ölüm ya da boĢanma halinde saklanan embriyolar derhâl yok edilmektedir ve Türkiye‟de ölüm sonrası döllenme mümkün değildir. Bu nedenle de bir kiĢi, eĢinin ölümünden sonra eĢinin üreme hücreleri ile bir çocuğun doğmasına yol açamaz. An- cak bu düzenleme böyle bir olayın gerçekleĢmeyeceği anlamına gelmez. Ölüm ger- çekleĢtiği halde spermler imha edilmeyip ölen kiĢinin eĢinin rahmine nakledilebilir. Kural olarak üreme hücreleri çözdürülmeden önce eĢlerin imzası gerekmektedir (Ek 8: Gonad Dokusu / Hücreleri Çözme Bilgi Formu). Ancak ihmal ya da kasten bu kural ihlal edilerek döllenme gerçekleĢebilir. Yasal düzenleme bu Ģekilde olmasına karĢın ölüm sonrası bir döllenme gerçekleĢirse soybağı sorununun nasıl çözümlene- ceği bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır.
MK. m. 285‟e göre evliliğin sona ermesinden itibaren üç yüz gün içinde dün- yaya gelen çocuğun babası kocadır. Bu durumda spermler kiĢi öldükten sonra kulla- nılmıĢ olsa bile ölümden sonra üç yüz gün içinde dünyaya gelen çocukların babaya olan soybağında herhangi bir sorun bulunmamaktadır.
Bir kimsenin eĢinin ölümünden sonra onun spermleri ile çocuk dünyaya getir- diğinde soybağının ne olacağı tartıĢmalıdır. Doktrinde ölümden sonra bir kiĢinin spermlerinin yapay döllenmede kullanılması çoğunlukla kabul görmemekte ve ya- saklanması gerektiği ifade edilmektedir19. Ġleri sürülen bir görüĢe göre döllenmede spermleri kullanılan kiĢinin bunu sağlığında açıkça istemiĢ ve doğacak çocuğun ge- leceğini güvence altına almıĢ olması koĢuluyla ölümden sonra yapay döllenme ger- çekleĢtirilebilir20. Diğer bir görüĢe göre ise, üreme hücrelerinin dondurulması söz
19 Schneider, s. 144 vd; Britting, s. 126 vd.; Deutsch, Insemination, s. 258 vd.. 20
konusu olmaksızın, dıĢ ortamda döllenme ile anne rahmine yerleĢtirilme arasında geçen kısa sürede kocanın öldüğü istisnai durumda, ölümden sonra da gebeliğin ger- çekleĢtirilmesine izin verilebilir. Zira burada embriyoyu hayatta tutmaya üstünlük tanınması gerekmektedir21. Kanaatimce burada ölen kiĢinin iradesi de göz önüne
alınarak Yunanistan‟da olduğu gibi (MK. m. 1457) belirli kurallarla ölüm sonrası döllenmeye izin verilebilir22. Zira döllenme ile annenin rahmine yerleĢtirilme arasın-
daki ölüm olayında kocanın çocuk sahibi olma iradesi ortadadır.
Burada açıklığa kavuĢturulması gereken sorun yapay döllenmenin ne zaman gerçekleĢtirildiğinin önemli olup olmadığıdır. Bir kadının eĢi ölümünden sonra onun spermleri ile hamile kalması ve çocuğun üç yüz gün içinde dünyaya gelmesi ile ya da üç yüz gün geçtikten sonra dünyaya gelmesi halinde soybağı bakımından kocaya bağlı olma yönünden farklılık bulunup bulunmayacağı gündeme gelecektir.
Ġsviçre Hukukunda, ölen kocanın spermleriyle döllenmiĢ olan çocuğun, evlili- ğin sona ermesinden itibaren 300 gün içinde doğması durumunda ölen kocaya soybağı ile bağlı olacağı ifade edilmiĢtir. Ancak daha sonra bu sonucun isabetli ol- madığı belirtilmiĢ ve döllenmenin evlilik sona erdikten sonra gerçekleĢmiĢ olması durumunda, doğan çocuğun ölen kocaya soybağı ile bağlı olmaması gerektiği belir- tilmiĢtir. Çocuk evliliğin sona ermesinden itibaren 300 gün geçmeden doğmuĢ olma- sına rağmen, koca öldükten sonra döllenme gerçekleĢmiĢse, bu durumda çocuk kari- nenin kapsamı dıĢında sayılacaktır23
.
Alman Hukukunda ileri sürülmüĢ bir görüĢe göre de evliliğin kocanın ölümü nedeniyle sona ermesinden sonra 302 gün içinde doğan çocuk, ölen kocaya soybağı ile bağlı olacaktır. 302 günden sonra dünyaya gelen çocuklar ancak babalık davası ile ölmüĢ olan babalarına hukuken bağlanabileceklerdir24. BaĢka bir görüĢe göre ise yu-
karıdaki görüĢe paralel olarak kocanın ölümünden sonra döllenen ve 302 gün içinde doğan çocukların karineden yararlanıp ölen babalarına soybağı ile bağlı olacakları kabul edilmektedir. Bu süre geçtikten sonra doğan çocuklar ölen babalarına soybağı
21 Selb, s. 30.
22 Yunanistan örneği için bkz., § 10. Diğer Hukuklardaki Durum, VIII. Yunanistan. 23 Schneider, s. 137 vd..
24
ile bağlı olamayacaklardır. Çünkü burada bir kanun boĢluğunun bulunmadığı ve ol- ması gereken hukuk açısından yapılacak bir yasal düzenlemeyle bu durumdaki ço- cukların kocaya soybağıyla bağlanmasına ihtiyaç bulunmamaktadır25
. Bu konuda ileri sürülen üçüncü bir görüĢe göre kocanın ölümünden sonra gerçekleĢtirilen yapay döllenme sonucunda doğan çocuk, kocaya soybağı ile bağlı olamayacak, ancak baba- lık davasıyla ölen kocaya bağlanabilecektir26
.
Avusturya Hukukunda ileri sürülmüĢ bir görüĢ, pozitif hukuk açısından bu du- rumdaki çocukların kocaya soybağı ile bağlanmalarını mümkün bulmamaktadır. An- cak olması gereken hukuk açısından; yapılacak bir yasal değiĢiklikle, dıĢ ortamda döllenmiĢ ve kocanın ölümünden sonra bir yıl içinde doğmuĢ olan çocuk, ölen koca- ya soybağı ile bağlı olacak ve dolayısıyla yasal mirasçı olarak kabul edilecektir. Ölümden itibaren bir yıl sonra doğacak çocuklar ise kocaya soybağı ile bağlı olma- yacaktır. Bu konuda çıkarılacak kanunda, kocanın ölümünden sonra döllenme için azami bir süre kabul edilmesi veya böyle bir döllenmenin tamamen yasaklanması durumunda, bu sınırlama veya yasağa aykırı bir Ģekilde döllenme gerçekleĢtiren he- kime karĢı, döllenme sonucunda doğan ve menfaati ihlal edilen çocuklar lehine bir tazminat talep edilebilecektir27. Kanaatimce bu görüĢ çocuğun menfaatini ön planda tutmakta ve daha kabul edilebilir adil bir çözüm olarak gözükmektedir.
Yapay döllenmenin kocanın sağlığında gerçekleĢtirildiği fakat embriyonun dondurularak, kocanın ölümünden sonraki bir tarihte anne rahmine yerleĢtirilmesinde hukuki durumun ne olacağı tartıĢmaya açıktır. MK. m. 285 f. 1‟e göre “Evlilik de- vam ederken veya evliliğin sona ermesinden baĢlayarak üç yüz gün içinde doğan çocuğun babası kocadır.” Maddenin 2. fıkrasına göre de “Bu süre geçtikten sonra doğan çocuğun kocaya bağlanması, ananın evlilik sırasında gebe kaldığının ispatıyla mümkündür.”
Döllenmenin kocanın sağlığında gerçekleĢtirilmesi, buna karĢılık embriyonun dondurularak, koca öldükten sonra anne rahmine yerleĢtirilmesi durumunda da çö- zümün ne olacağı sorusu sorulabilir. Burada çocuk evlilik içinde anne rahmine düĢ-
25 Britting, s. 135 – 138.
26 Mutschler, Kommentar, §§ 1591 – 1592, N. 48. 27
memiĢ ancak evlilik içinde döllenmiĢtir. Bu nedenle kadın evlilik birliği içinde gebe kalmadığı için çocuğun babalık karinesinden yararlanamayacağı ifade edilmiĢtir28
. Buradan yola çıkarak embriyonun dondurulduğu durumlarda, döllenme anının değil, anne rahmine yerleĢtirilme anının esas alınması gerekir29.
Bu görüĢ çok desteklenmemiĢtir30. Zira bu görüĢ çocuğun menfaatini dikkate
almadan yorum yapmıĢtır. Öncelikle çocuk evlilik sona erdikten sonra 300 gün için- de doğmuĢsa ve gerçek babası koca ise, çocuğu karineden yararlandırmamanın ve hukuken soybağını kocaya bağlamamanın haklı bir gerekçesi bulunmamaktadır. Ço- cuk Hukukunda çocuğun menfaati en önemli kıstastır. Kanun hükümleri yorumlanır- ken ve kanun boĢlukları doldurulurken bu ilke öncelikle dikkate alınmalıdır31
. Ka- naatimce de çocuğun menfaati ön planda tutulmalıdır. Ayrıca burada döllenme anının esas alınması anne rahmine yerleĢtirilme anından çok daha insaflı bir çözüm olacak- tır. Ayrıca “evlilik sona erdikten sonra 300 gün içinde doğan çocuk kocaya soybağı ile bağlıdır” karinesi de ihlal edilmemiĢ olacaktır. Bu çözüm tarzı Medeni Kanun 285. maddesinin 1. fıkrasına da uygun olacaktır. Karinenin aksini ileri süren kiĢiye de ispat yükümlülüğü doğacaktır.
Burada ileri sürülen bir görüĢe göre pozitif hukuk açısından bir hukuk boĢlu- ğu32
olduğu kabul edilmeli, durumun özellikleri dikkate alınarak yasal düzenlemeler- den yararlanılmalı ve bu boĢluk doldurulmalıdır. Diğer taraftan karĢılıklı değerlerin tartılmasında, çocuğun menfaatine önem verilmeli ve çocuğun maddi ve manevi çı- karları gözetilmelidir. Çocuğun menfaati ön planda tutulduğunda, çocuk koca öldük- ten sonra döllenmiĢ olsa bile, evliliğin sona ermesinden itibaren 300 gün içinde doğ- muĢsa, babalık karinesinden yararlanması gerekmektedir. Çocuk 300 günden sonra doğmuĢsa, çocuk kural olarak evlilik dıĢında doğmuĢ olacaktır. Ancak dıĢ ortamda
28 Duran, s. 34.
29 Schneider, s. 139 vd.. 30
Acabey, Soybağı, s. 186; Frank, SJZ, 1984, s. 366; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s. 203;
Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 16. 31 Acabey, Soybağı, s. 186.
32 Hukuk boĢluğu, bir konu hakkında ne kanunda, ne de örf ve âdet hukukunda bir cevap bulunma-
ması halidir. Bu durumda hâkim boĢluğu yarattığı hukuk ile dolduracaktır. Kanun boĢluğu ise ge- rekli ve zorunlu bir düzenlemenin kanun koyucu tarafından yapılmamıĢ olmasıdır. Bu durumda hâkim örf ve âdete bakacaktır. (Bu konu hakkında geniĢ bilgi için bkz. Edis, Seyfullah, Medeni Hukuka GiriĢ ve BaĢlangıç Hükümleri, 6. Baskı, Ankara 1997, s. 119 vd.). Bu nedenle Ģayet örf ve adet hukukunda uygulanacak bir kural varsa hukuk boĢluğundan söz edilemez.
döllenen çocuğun, evlilik devam ederken, kocanın spermleriyle döllendiği ve anne rahmine yerleĢtirildiği ispat edilirse, koca öldükten sonra nakil gerçekleĢmiĢ olması- na rağmen, doğan çocuk, babalık karinesinden yararlanabilecektir. Buna karĢılık sperm veya embriyo dondurulup, koca öldükten çok daha sonra anne rahmine nakle- dilmiĢse, artık çocuk babalık karinesinin kapsamında sayılmamalıdır. Böyle bir du- rumda babalık davası yoluyla çocuk ile ölmüĢ koca arasında hukuki soybağı kurula- bilir; fakat bunun da isabetli olup olmadığı tartıĢılabilir33
.
Bu görüĢ çerçevesinde düĢünüldüğünde 301. gün doğan çocuğun soybağının ne olacağı sorusu sorulabilir. Burada daha esnek düĢünülmeli ve sadece 300 günlük bir katı sınır çizilmemelidir. Zira Medeni Kanun‟da yer alan 300 günlük sınır çocuğun bir baĢka erkekten olması ihtimali göz önünde bulundurularak getirilmiĢtir. Oysa burada kadın ölen eĢinin spermleri ile hamile kalmıĢtır. Bu nedenle ölümden sonra döllenmeye iliĢkin yasal düzenlemeler getirilmeli ve bu yapılırken de belirli bir süre sınırlaması konulmalıdır. Örneğin “Ölümden sonra bir yıl içerisinde yapay döllen- meye karar verilmelidir. Aksi takdirde spermler imha edilecektir.” tarzında bir dü- zenleme getirilebilir.
Pozitif hukuk açısından boĢluk doldurma yoluyla, olması gereken hukuk açı- sından ise yapılacak yasal düzenlemelerde in vitro döllenme gerçekleĢtikten sonra, sperm veya embriyonun dondurulması söz konusu olmaksızın, embriyonun anne rahmine yerleĢtirilmesi gereken olağan süre içinde kocanın öldüğü istisnai durumlar- da; doğan çocuğun, evlilik içi çocuklar gibi ölmüĢ kocaya soybağı ile bağlanabilece- ği ifade edilmiĢtir34
.
Türk Hukukunda ileri sürülmüĢ bir görüĢ ise, ölüm sonrası yapay döllenme olasılığında baĢtan Ģarta bağlı tanımaya ve eğer böyle bir gönüllü tanıma gerçekleĢti- rilmezse, sonradan zorla tanıtıcı babalık davasına olanak tanınıp tanınamayacağına
33 Acabey, Soybağı, s. 190 vd.. 34
dikkat çekmiĢtir. Ayrıca haklı olarak bu konuya yönelik sorunların yönetmelik hatta özel kanunlara dahi bırakılamayacak kadar önemli olduğu da vurgulanmıĢtır35
. Kanaatimce teknolojik ilerlemeler neticesinde kocanın babalığı ispat edilebi- lir36. Bu nedenle de bir kadın ölen kocasının spermleri ile dürüstlük kurallarına uy- mak kaydıyla kanun ile belirlenen ölümden sonra belirli bir zaman diliminde çocuk dünyaya getirebilmeli ve soybağı açısından da herhangi bir hukuki sorunla karĢı kar- Ģıya kalmamalıdır.
Kadına ölen kocasının spermleri ile döllenme konusunda belirli bir süre veril- mesinde amaç, kadının bu olayı bir daha gözden geçirmesi ve yanlıĢ bir karar ver- memesi olacaktır. Ayrıca yapılacak olan bir düzenleme ile de kocanın ölmeden önce spermlerinin kullanılıp kullanılmamasına iliĢkin izni ile bir netlik kazandırılabilir. Yukarıda belirtildiği üzere yapay döllenme yöntemleri ile dünyaya gelecek olan ço- cukların statüsü Almanya, Ġsviçre‟deki gibi kanunlarla düzenlenmelidir. Yapılacak olan düzenlemelerde ölüm sonrası döllenme için kocanın rızasının bulunup bulun- madığı ve embriyonun ya da spermin anne rahmine iliĢkin naklin yapılabileceği za- man diliminin tespit edilmesi daha kabul edilebilir gözükmektedir.
§ 26. HETEROLOG DÖLLENMEDE SOYBAĞI
Heterolog döllenmeye iliĢkin bilgiler birinci bölümde verilmeye çalıĢılmıĢtır. Burada ise bu yolla dünyaya gelen çocukların soybağı üzerinde durulacaktır.
Üçüncü kiĢilere ait sperm, yumurta ve embriyo kullanılması Üremeye Yardım- cı Tedavi Merkezleri Yönetmeliği‟ne göre yasaktı. Bu yasak Üremeye Yardımcı Te-
35
Serozan, Rona, Yeni Medeni Kanunun Çocuklara ĠliĢkin Düzenlemesi, Ünal Tekinalp‟e Arma- ğan, C: 2, Ġstanbul 2003, s. 507.
36 DNA analizleri sayesinde soybağının tespiti de artık günümüzde kolaylıkla gerçekleĢebilmektedir.
Bu konu hakkında bkz., Gürbüz, Meral, Bir Ġspat Aracı Olarak Gen ve DNA, EBD, 2005, s. 57 – 60; MemiĢ/Yıldırım, s. 298 vd.; Büyükay, Gen, s. 364; Gültepe, Hilal, Soybağı Tayininde Gene- tik Ġncelemeler, ĠBD, 2004, C: 78, S: 2, s. 499 vd.; Erten, Rıfat/Acır, Birsen/TaĢveren, Sema, Gen Testinin Ġspat Hukuku Açısından Değerlendirilmesi, AÜHFD, 1996, C: 45, S: 1 – 4, s. 576 vd.; Ölmez, Sevim, Babalığın Tespiti, AD, 1972, s. 589 vd.; Kamay, Behçet Tahsin, Babalığın AraĢtırılması Problemi (I), AD, 1958, S: 1, s. 21 vd., Babalığın AraĢtırılması Problemi (II), AD, 1958, S: 2, s. 107 vd.; Saldırım, Mustafa, DNA Ġncelemesinin Hukuk Alanındaki ĠĢlevi, AD, 2000, S: 4, http://www.yayin.adalet.gov.tr/4_sayi%20içerik/Mustafa%20SALDIRIM.htm. Gen analizlerinin insan genetiği üzerindeki etkisi için bkz., Kern, Bernd-Rüdiger, Rechtliche Aspekte der Humangenetik, MedR, 2001, s. 9 vd.; Metin, s. 201 vd..
davi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetme- lik‟te de yer almaktadır. Sonuç olarak heterolog döllenme Türkiye‟de yasaktır.
Kocanın kısır olması durumunda üçüncü kiĢiye ait sperm kullanılarak döllenme olabilir. Böyle bir durumda evlilik birliği içinde üçüncü kiĢiye ait sperm kullanılmak- ta ve çocuk doğmaktadır. Bu hâlde çocuğun soybağının nasıl tespit edileceği tartıĢ- maya açıktır. Evlilik içinde üçüncü kiĢiye ait sperm kullanılması hâlinde çocuk evli- lik birliği içerisinde doğmuĢ sayılacağından MK. m. 285‟e göre hem anneye hem de babaya karĢı soybağı ile bağlıdır37
.