ĠSVĠÇRE

Ġsviçre‟de303

yapay döllenmeye iliĢkin düzenleme 18.12.1998 tarihli Tıbben Yardım EdilmiĢ Üreme Hakkında Federal Kanun (Bundesgesetz über die medizinisch unterstütze Fortpflanzung (Fortpflanzungsmedizingesetz, FMedG))‟da yer almaktadır. Bu Kanun 01.01.2001 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir304

. Ġsviçre Anayasası‟nın 119. maddesinin305

1. bendine göre “Ġnsan, gen teknolo- jilerinin ve yapay döllenmelerinin kötüye kullanılmasına karĢı korunur.” 2. bendine göre “Birlik, insanoğlunun genetik mirasının ve DNA306

zincirinin korunması için gerekli düzenlemeleri yapar. Bu düzenlemelerde insan onuru, kiĢilik hakları ve ailesi özellikle aĢağıdaki esaslar çerçevesinde korunur307

:

a) Klonlamanın her türlüsü ve insanın genetik özelliklerini taĢıyan hücrelere ve embriyolara müdahale yasaktır308

. b) Ġnsan kökenli olmayan kalıtsal özellikler ve hücrelerin insanın genetik yapısına eklenmesi veya onunla bir biçimde karıĢtırılması yasaktır309

. c) Tıbbi destekli yapay döllenme yöntemi ancak döllenme imkânı bulun- mayan veya çocukta belirli bir istenmeyen sonuca yol açan ağır hastalığın baĢka türlü ortadan kaldırılamadığı ya da araĢtırma amacıyla uygulanabilir. Bir kadının vücudu dıĢında insan yumurtasının döllenebilmesi, yalnızca Kanun tarafından tespit edilen Ģartlara uygunluk halinde mümkündür. d) Embriyo vericiliği ve taĢıyıcı anneliğin her türlüsü yasaktır310

. e) Ġnsana ait kalıtsal unsurlar ve embriyolardan elde edilen ürün- ler ticarete konu olamaz. f) Bir kiĢinin genetik varlığı ancak ilgili kiĢinin muvafakati

303 _{Ġsviçre‟deki insan genetiği üzerine çalıĢmalar için bkz., Benda, s. 1731.}

304 _{Bu Kanun‟un 28. maddesi etik komisyonunun varlığından bahsetmiĢtir. Bu komisyon yapay döl-}

lenme yöntemlerinin etik açıdan da değerlendirilmesini sağlayacaktır. Ayrıntılı bilgi için bkz.,

Nationale Ethikkomission, s. 1 – 7, www.bag.admin.ch/nekcne/04236/index.html?lang=de&dow nload=M3wBUQCu/...hoJVn6w==

305 _{Ġsviçre Anayasası‟nın 119. maddesi için bkz., http://www.admin.ch/ch/d/sr/101/a119.html} 306 _{Bu konu hakkında bkz., Büyükay, Gen, s. 376 vd..}

307

Geissbühler, Hermann, Die Kriterien der Würde der Kreatur und der Menschenwürde in der Gesetzgebung zur Gentechnologie, ZBJV, 2001, s. 262 vd.; Belser, Eva Maria, Die Rechte der Person zwischen Pressefreiheit Datenschutz und Humanmedizin, Türk Medeni Kanunu‟nun Yü- rürlüğe GiriĢinin 80. Yılı Münasebetiyle Düzenlenen Sempozyum, Ankara 2007, s. 98.

308

Bu hüküm FMedG. Art. 36‟da da yer almaktadır. Ayrıca bkz., Geissbühler, s. 271; Kilzer, s. 23.

309 _{Bu konu hakkında bkz., Arbeitsgruppe “Bioethik” des Instituts für Sozialethik, Fortpflan-} zungsmedizin und Humangenetik, 1. Auflage, Bern 1990, http://wwwuser.gwdg.De/~ ukee/bb_2 003.pdf, s. 21; Kilzer, s. 23.

310

ya da Kanun‟da öngörülen hallerde araĢtırılabilir, sicillere kaydedilebilir veya kamu- ya açıklanabilir. g) Her kiĢi kökeni hakkındaki verilere ulaĢma hakkına sahiptir.”

Anayasa‟da yer alan bu koĢullar FMedG Art. 5‟te de yer almaktadır. Buna göre yapay döllenmeye kısırlığın üstesinden gelinemediği veya diğer tedavi yöntemlerinin baĢarı sağlayamadığı ya da bu gibi yöntemlere baĢvurmanın amaçsız olduğu durum- larda baĢvurulabilir. Yine ağır ve tedavi edilemeyen bir hastalığın altsoya geçme tehlikesinin bulunduğu ve bu tehlikenin giderilemediği hallerde de yapay döllenme yöntemlerine baĢvurulabilir (Art. 5 1. a, b). Bu yöntemlerden çocuk doğurma yaĢında olan evli eĢler ile aynı cinsiyetten olup da evlilik benzeri iliĢki içinde yaĢayan çiftler yararlanabilir (PartG. Art. 28).

Ġsviçre‟de önceden yumurta ve sperm bağıĢını yasaklayan herhangi bir düzen- leme bulunmamakta idi. Anayasa, heterolog döllenmeye, üreme hücrelerinin nakline, tüpte döllenmeye ve embriyo nakline genel bir yasak getirmemiĢti. Heterolog döl- lenmeye Anayasa değil Kantonların düzenlemeleri engel olmaktaydı311

.

FMedG Art. 18 sperm bağıĢına izin verilirken, FMedG Art. 4‟e göre yumurta ve embriyo bağıĢı yasaklanmıĢtır. Ölen eĢin spermlerinin kullanılması yasaklanmıĢtır (FMedG. Art. 3, 4).312 Yine bağıĢlayanın ölümünden sonra spermleri veya döllenmiĢ yumurtları da kullanılmaz (FMedG. Art. 3, 4). Yapay döllenme yöntemleri çiftlerin yazılı onamları varsa uygulanır (FMedG. Art. 7 Abs 1) 313

.

Yapay döllenme neticesinde dünyaya gelen çocuğun kendi anne babası ve sperm bağıĢçısının kiĢisel bilgileriyle birlikte Federal Adalet Bakanlığı‟na bildirilme- si gerekir314. Çocuk 18 yaĢını bitirdikten sonra bağıĢçısının kiĢisel özellikleri hakkın- da bilgi isteyebilir. Bu durum öncelikle bağıĢlayana bildirilir. ġayet bağıĢlayan, kiĢi- sel temas kurulmasını reddederse, bu durum çocuğa bildirilir. BağıĢlayanın gizlilik

311 _{Berney, Marina Mandofia/Guillod, Olivier, Liberté personnelle et procréation assistée,}

Quelques réflexions, SJZ, 1993, s. 205.

312 _{Honsell Heinrich/Vogt, Nedim Peter/Geiser, Thomas, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I,}

Art. 1 – 456 ZGB, 3. Auflage, Basel – Genf – München 2006, Art. 261, N. 11.

313 _{Honsell/Vogt/Geiser, Art. 256, N. 13.} 314

ve ailesinin korunması hakkının üstün tutulacağı konusunda çocuğa bilgi verilir (FMedG. Art. 27) 315.

Ġsviçre Medeni Kanunu‟na316

25.06.1976 tarihinde getirilen bir düzenlemeye göre çocuk ile annesi arasındaki soybağı iliĢkisi doğumla birlikte kurulur (ZGB. Art. 252, Abs. 1). Çocukla baba arasındaki soybağının, annenin evliliğine bağlı olarak veya tanıma ya da hâkimin hükmü ile kurulacağı belirtilmiĢtir. Evlilik içinde doğan çocuğun babası, doğuran kadının kocasıdır (ZGB. Art. 255, Abs. 1). Sonuç olarak bu bir karinedir. Gerçek baba, spermin sahibi olan kimsedir. Çocuğun ortaya çıkıĢını sağlayan spermin sahibi, doğuran kadının kocasına ait değilse, bu durumda koca soybağının iptali için dava açabilir (ZGB. Art. 256).

Kanun, doğumla birlikte çocuğun, doğuran kadına bağlanacağını belirtmekle yetinmiĢ, doğuran kadının veya bir baĢkasının soybağının iptali için dava açabilece- ğini öngören bir düzenleme yapmamıĢtır. Burada tek baĢına bir düzenleme ile sonuca

varmak mümkün değildir317

. Soybağında asıl olan kan bağıdır (ZGB. Art. 20, Abs. 2). Doğuran kadının anne olduğu aslında bir karineden ibarettir. Bu nedenle babalık karinesinin çürütülmesine (ZGB. Art. 256 vd.) ve tanımaya iliĢkin hükümler (ZGB. Art. 260a vd.)uygun düĢtüğü ölçüde annelik karinesine (ZGB. Art. 252, Abs. 1) de uygulanmalıdır318

.

Ancak çocuğun, anneliğin reddi davasını açabilme imkânı önemli ölçüde sınır- lanmıĢ olacaktır. Çünkü çocuk babalığın reddi davasını ancak, eĢlerin ortak yaĢamı o ergin olmadan sona ermiĢ ise açabilir (ZGB. Art. 256, Abs. 1, Ziff. 2). Bir görüĢe göre, anneliğin iptali davası, doğuran çocuğun kiĢilik hakkına ve onun ihlaline daya-

315 _{Ayrıca bkz., Belser, s. 98 – 99; Honsell/Vogt/Geiser, Art. 256, N. 14, Art. 261, N. 10.} 316

Ġsviçre Medeni Kanunu‟ndaki (ZGB) çocuğun soybağına iliĢkin hükümler (Art. 252 vd.) 25.06.1976 tarihli Federal Kanun‟la yeniden düzenlenmiĢ ve bu yeni düzenleme 01.01.1978 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiĢtir. Art. 256 Abs. 3‟deki hüküm Kanun‟a bu değiĢiklik sırasında girmiĢ- tir. Soybağı hükümlerini de kapsayan son Medeni Kanun değiĢikliği 26.06.1998 tarihinde yapılmıĢ ve 01.01.2000 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir. Ancak söz konusu hükümde bir değiĢiklik yapılma- mıĢtır. Madde metni, kocanın üçüncü kiĢi vasıtasıyla gerçekleĢen döllenmeye rızasından bahset- mektedir. Üçüncü kiĢinin vasıtalığı cinsel birleĢme yoluyla olabileceği gibi, yapay döllenme yo- luyla da olabilir. Bkz., Hegnauer, Cyril, Grundriss des Kindesrechts und übrigen Ver- wandtschaftsrechts, Fierte, überarbeitete Auflage, Bern 1999, s. 48, N. 6.03.

317 _{Schnieder, s. 149.}

318 _{Hegnauer, Cyril, Berner Kommentar, Das Familienrecht, 2. Abteilung Die Verwandtschaft, 1.}

Teilband Die Entstehung des Kindesverhältnisses Artikel 252 – 269c ZGB, Bern 1984, Art. 252, N. 2.

nır (ZGB Art. 28 vd.)319_{. Çocuğun soybağının belirlenmesi, dünyaya gelen çocuğun}

bedeni ve ruhi bütünlüğünün korunmasının bir parçasıdır. Aile ve miras hukukuna hâkim olan kan bağı esasının üçüncü bir kiĢiye ait yumurtanın kullanılması, aynı zamanda çocuğun kiĢilik hakkının da hukuka aykırı Ģekilde ihlal edilmesidir. Mah- kemeden bu ihlalin tespiti istenebileceği gibi doğum siciline anne olarak yumurtanın sahibi olan kadının kaydedilmesiyle bu ihlalin sona erdirilmesi de istenebilir. TaĢıyı- cı annelikte de, çocuk yumurtanın sahibi olan kadına teslim edilmiĢse, hâkimden nüfus kaydının düzeltilmesi istenebilir320_{. Fakat doğuran kadın çocuğu teslime ya-}

naĢmıyorsa, o takdirde yumurtanın sahibi olan kadın, çocuğun hukuken annesi olmak için dava açamaz. Çünkü yumurtanın sahibi çocuğun dünyaya gelmesi için doğuran kadına göre daha az emek vermiĢtir321

.

Bir görüĢe göre, anneliğin iptali ancak taĢıyıcı anneliğe izin verildiği takdirde mümkün olabilir322_{. Bu durumda babalığın reddi davasına kıyasen sonuca varmak}

iĢin bünyesine uygun düĢmez. Anneliğin reddini, doğuran kadın ile ayırt etme gücü- ne sahip olduktan sonra çocuğun bizzat kendisi isteyebilir. Sonuç olarak çocuğun soybağı doğum anına göre yumurtanın sahibine bağlıdır323

.

Diğer bir görüĢe göre, babalık karinesi ve bu karinenin çürütülmesine iliĢkin hükümlere kıyas mümkün değildir. Doğuran kadın annedir ve onun anneliği ne pozi- tif ne de olması gereken hukuka göre iptal edilebilir324

.

15.10.1975 tarihinde Evlilik DıĢı Doğan Çocukların Hukuki Durumuna Dair Avrupa SözleĢmesi‟nde de evlilik dıĢı doğan çocuklar bakımından annelik iliĢkisinin çocuğu doğurma olgusuna dayanması gerektiği kabul edilmiĢtir (Art. 2).