B) BABA YÖNÜNDEN SOYBAĞI
II- ÜÇÜNCÜ KĠġĠLERE AĠT EMBRĠYOLARDA SOYBAĞI
Gerek erkek ve gerekse kadından kaynaklanan kısırlık nedeni ile her ikisine ait sperm ve yumurtanın kullanılmasının mümkün olmadığı hâllerde üçüncü kiĢilere ait sperm, yumurta ve embriyo kullanılarak kadının rahmine yerleĢtirilmesi ile hamilelik sağlanmakta ve doğum gerçekleĢtirilmektedir. Burada sperm ve yumurta veya emb- riyo evli çiftlere ait olmamakta, fakat döllenen yumurta kadının rahmine yerleĢtiril- diğinden çocuğu evli kadın doğurmaktadır77
.
Çocuk evlilik birliği içinde doğduğundan anne ve baba yönünden soybağı bu- lunmaktadır. “Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur.” (MK. 282 m. 1) ilkesine göre çocuğun annesi onu doğuran kadındır. Erkek açısından çocuk evlilik birliği içinde doğduğundan soybağı vardır. Erkeğin rızası alınmadan bu iĢlem yapıl- mıĢ ise bu durumda erkeğin soybağını reddetme hakkının bulunduğu belirtilmektedir. Ancak erkeğin baĢtan bu iĢleme rıza gösterdikten sonra soybağını reddetme hakkının
74 Özsunay, Armağan, s. 31. 75 Özsunay, Armağan, s. 30 – 31. 76 Bkz., Özsunay, Armağan, s. 13. 77
bulunmadığı kabul edilmektedir. Üçüncü kiĢilere ait sperm ve yumurta kullanılması hâllerindeki soybağı ile ilgili yukarıda yapılmıĢ olunan açıklamalar embriyo kulla- nılmasında da geçerlidir78
.
Burada Türk Hukukuna göre genetik anne ile çocuk arasında herhangi bir vela- yet, hısımlık ve miras iliĢkisi bulunmamaktadır. Doğal olarak genetik anne ile çocuk arasında nafaka yükümlülüğü de söz konusu olamaz. Genetik anne çocuk adına dava açamaz. Ayrıca genetik annenin çocuğun mallarını yönetme, kullanma ve onlar üze- rinde tasarrufta bulunma hakkı da yoktur. Genetik annenin, anneliğin tespiti davası açması da Medeni Kanun‟a göre mümkün değildir. Bu hak ve yükümlülükler biyolo- jik anneye aittir79.
§ 29. in – vitro EMBRĠYO NAKLĠNDE SOYBAĞI
Tüp bebek tedavisinde kullanılan yumurta ve spermler evli çiftlere ait üreme hücresi ise sorun bulunmamaktadır. Yumurta ve spermler evli çiftlere ait olacağı için homolog döllenmede soybağı için belirtilenler burada da geçerli olacaktır. Bu neden- le tüp bebek tedavisi ile dünyaya gelen çocuğun annesi onu doğuran kadın, babası ise kadının kocası olacaktır. Türkiye‟de tüp bebek tedavisi yasal olup Üremeye Yardım- cı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönet- melik ile düzenleme altına alınmıĢtır.
Ancak kullanılan yumurta ve spermler evli çiftlere ait olmayabilir. Bu durum çocuğun soybağına iliĢkin pek çok sorunu da beraberinde getirecektir. ġayet sperm evlilikteki kocaya ait değilse heterolog döllenmeye iliĢkin esaslar burada da geçerli olacaktır. Yine yumurta evlilikteki eĢe ait değilse bu durumda yumurta nakline iliĢ- kin esaslar uygulama alanı bulacaktır. Hem sperm hem de yumurta eĢlere ait değilse embriyo nakline iliĢkin kurallar uygulanacaktır.
§ 30. TAġIYICI ANNELĠKTE SOYBAĞI
TaĢıyıcı annelik sözleĢmesinin hukuki niteliği, geçerliliği ve çeĢitleri konusuna daha önceki bölümlerde değinilmiĢtir. Burada ele alınmak istenen konu ise bu yolla dünyaya gelen çocukların soybağının ne olacağıdır. Ayrıca taĢıyıcı anneliğin çeĢitleri
78 Aytaç, Üreme, s. 43; Aytaç, AD, 2002, s. 193. 79
de soybağının tespitinde belirleyici olabilmektedir. Bu tespit yapılırken taĢıyıcı an- nede kimlerin üreme hücreleri kullanılarak gebeliğin gerçekleĢtirildiği dikkate alına- caktır. Bu gebelik çocuğu isteyen eĢlerin üreme hücreleri ile gerçekleĢtirilebileceği gibi sadece çocuğu isteyen kocanın ya da sadece çocuğu isteyen karının üreme hüc- releri ile de gerçekleĢtirilebilir. Ya da eĢlerin üreme hücreleri kullanılmadan taĢıyıcı annenin, kocasının ya da herhangi bir kimsenin üreme hücresi kullanılabilir.
Alman Medeni Kanunu‟nda 16.12.1997 tarihinde yapılan değiĢiklikten önce, genetik anne ile biyolojik anne ayrılmıĢ, yumurta bağıĢı veya embriyo bağıĢı ya da ödünç annelik durumlarında, çocuğun hukuken kime bağlanacağı konusunda dokt- rinde yoğun tartıĢmalar yaĢanmıĢtır. Bu konuda taĢıyıcı annenin aynı zamanda gene- tik anne olduğu yedek annelik durumunda, yedek annenin hukuken anne sayılması gerektiği ve çocuğun doğrudan gönüllü anneye veya gönüllü çifte hukuken bağlan- masını sağlayacak herhangi bir yasal dayanak bulunmadığı yönünde doktrinde görüĢ birliği vardır80. Yedek annenin evli olması durumunda, çocuk yedek anneye ve koca-
sına soybağı ile bağlı olur. Yedek annenin evli olmaması durumunda ise çocuk, bu anneye soybağıyla bağlıdır81
.
Doktrinde çoğunluğun görüĢüne göre, yedek annelik durumunda çocuk, çocuğu isteyen aileye ancak evlat edinme yoluyla bağlanabilir82
. Yedek annenin ve evliyse kocasının, taĢıyıcı annelik sözleĢmesiyle, doğumdan sonra çocuğu gönüllü çifte ev- latlık olarak verme sözü hukuken geçersiz olup herhangi bir yükümlülük doğurmaz83
. Gönüllü çiftin, çocuğu evlatlık olarak almak isteyen diğer kiĢilere karĢı herhangi bir öncelikleri bulunmamaktadır84
.
80
Schumacher, Klaus, s. 321; Palandt/Diederischen, Bürgerliches Gesetzbuch, Kurz Kommentar, 47. neubearbeitete Auflage, München 1994, § 1591, N. 11; Deichfuß, s. 191; Coester,
Befruchtung, B. 83 vd.; Goeldel, s. 181, 183; Küppers, s. 22 – 25; Staudinger, J.
von/Göppinger, Horst, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und
Nebengesetzen, 12. Neubearbeitete Auflage, 4. Buch Familienrecht, Berlin 1993, § 1591, N. 49.
81 Schumacher, Klaus, s. 321 – 322. TaĢıyıcı annenin evli ya da evli olmaması ayrımı için bkz., Coester, NJW, 1982, s. 2529 – 2531;Palandt/Diederischen, § 1591, N. 11;Goeldel, s. 181 vd.; Küppers, s. 22 – 25;krĢ. Staudinger/Göppinger, § 1591, N. 49.
82
Deutsch, NJW, 1986, s. 1974; Coester, NJW, 1982, s. 2531; Palandt/Diederischen, § 1591, N. 11;Deichfuß, s. 191; Goeldel, s. 190 vd..
83 Schumacher, Klaus, s. 323; Palandt/Diederischen, § 1591, N. 11; Deichfuß, s. 191; Goeldel, s.
183.
84
Bir görüĢe göre evlat edinme iĢlemi gerçekleĢtirilmiĢ olsa bile, bir ivaz içeren kiralık annelik sözleĢmesi ahlaka aykırılık nedeniyle geçersiz olur ve herhangi bir hukuki yükümlülük doğurmaz. ġayet evlat edinme iĢlemi gerçekleĢmiĢse, sözleĢme- de kararlaĢtırılmıĢ olan ve ivaz niteliğinde olmayan gebelik ve doğum masrafları istenebilir85. SözleĢme geçersiz kabul edildikten sonra, bazı hükümlerinin hukuki yükümlülük doğurabilmesini savunmak çeliĢkili olduğundan dolayı bu görüĢ eleĢti- rilmiĢtir86
.
BaĢka bir görüĢe göre ise kiralık annelik durumunda çocuğun gönüllü çifte ev- latlık olarak verilmesi kabul edilemez. Kiralık annelik sözleĢmesinde, çocuğun bir ivaz karĢılığında âdeta satılması söz konusudur. Bu durum çocuğun insanlık onuruyla bağdaĢmaz. Bu nedenle öncelikle çocuğu evlatlık olarak alacak daha elveriĢli bir aile aranmalıdır. Sadece çocuğun yararının gerektirdiği çok istisnai durumlarda çocuk gönüllü çifte evlatlık olarak verilebilir87. Sadece insanlık onuru ile bağdaĢmadığı
gerekçesiyle gönüllü anne babanın ikinci planda bırakılması çok da doğru olmayabi- lir. Ancak çocuk için uygun bir aile olmadığı düĢünülüyor ise daha uygun bir aile aranmalıdır.
Kiralık annelik durumunda çocuğun anne yönünden soybağının belirlenmesin- de, Alman Medeni Kanunu‟nun baba yönünden soybağına iliĢkin hükümleri doğru- dan ya da kıyasen uygulanamaz. Bu probleme, boĢluk doldurma yoluyla çözüm bu- lunmalı ve çocuğun yararı dikkate alınmalıdır. Çocuğun yararı dikkate alındığında, taĢıyıcı annenin ve onun kocasının ve de çocuk sahibi olmak isteyen gönüllü çiftin, kural olarak çocuk yetiĢtirmeye uygun olmadıkları sonucuna varmak gerekir. Bu durumda, çocuğun bakımının vesayet makamlarına bırakılabileceği ihtimali düĢünü- lebilir. Ancak bu amaca uygun düĢmeyebilir. Bu nedenle yeni bir yasal düzenleme- nin yapılması gerekmekte olup, bu yapılmadığı sürece adil bir çözüme ulaĢılamaya- caktır88 . 85 Schumacher, Klaus, s. 323 – 324. 86 Acabey, Soybağı, s. 203, dn. 23. 87 Küppers, s. 97 vd.. 88 Giesen, JZ, 1985, s. 1056 – 1058.
Pozitif hukuk yönünden çocuğun hukuki açıdan genetik anneye bağlanması mümkün olmadığı da doktrinde belirtilmiĢtir. Ancak ödünç annelik söz konusu oldu- ğunda bu sonuç her zaman çocuğun çıkarlarıyla bağdaĢmayabilir. Bu nedenle yapıla- cak yasal bir düzenlemede taĢıyıcı anneliğin çeĢitleri dikkate alınarak daha esnek bir hükmün kabul edilmesi gerekmektedir89. Ancak bir görüĢ, BGB‟de 1997 yılında ya-
pılan değiĢiklikle doğuran kadının kesin olarak hukuki anne sayılması Ģeklindeki hükmü (BGB. § 1591), öngörülebilecek tek pratik çözüm olarak kabul etmektedir90
. DeğiĢiklikten önceki düzenleme yönünden, ödünç ya da kiralık annelik duru- munda, anneliğin tespiti davası yoluyla genetik annenin hukuki yönden anne olarak saptanabileceği görüĢü savunulmuĢtur91. Çocuğu doğuran kadının evli olup olmama-
sına göre bir ayrım yaparak, kadının evli olmaması durumunda Alman Nüfus Kanu- nu‟na göre (PStG. § 47) nüfus kayıtlarının düzeltilmesi davası yoluyla, genetik anne- nin nüfus kütüğüne anne olarak kaydedilmesinin mümkün olduğu, ancak annelik durumu tartıĢmalı ise, bu durumda Usul Kanunu‟na göre (ZPO. § 640 Abs. 2 Nr. 1) dava açılması gerektiği belirtilmiĢtir. Doğuran kadının evli olması durumunda ise, nüfus kayıtlarının değiĢtirilmesi için dava açılması mümkün değildir. Ancak ZPO. § 640 Abs. 2 N. 1‟e göre anneliğin tespiti istenebilir. Yumurta bağıĢı durumunda ise, çocuk gönüllü çiftin evlilik içi çocuğu olacak, fakat soybağı reddedilebilecektir92
. Bu konuda ileri sürülen baĢka bir görüĢe göre ise, anne yönünden soybağının reddi çözümü yerine, anneliğin tespiti davası önerisi kesin bir Ģekilde reddedilmeli- dir. Anne yönünden soybağının reddine gerek olmaksızın anneliğin tespiti davasına izin verildiği takdirde, bu yolla çocuğun genetik annesi, dava açıp onu doğuran ka- dından alabilir. Hâlbuki gebelik ve doğum sürecinde çocuk ile onu doğuran kadın arasında, sadece yumurta hücrelerini vermiĢ olan kadına oranla çok daha yakın bir iliĢki kurulur. Bu nedenle doğuran kadının rızası olmadan, çocuğun ondan kopartıl- ması doğru değildir93
. 89 Goeldel, s. 184, 186 – 187. 90 Gaul, FamRZ, 1997, s. 1463. 91 Staudinger/Göppinger, § 1591, N. 45 vd.. 92 Staudinger/Göppinger, § 1591, N. 45 – 48. 93 Knöpfel, s. 322.
Evli olmayan taĢıyıcı annenin doğurduğu çocuk baba tarafından tanınabilir ve- ya mahkeme tarafından babalığına hükmedilebilir94
.