HETEROLOG DÖLLENMEYE EġĠN RIZASININ BULUNMAMAS

BULUNMAMASI DURUMUNDA SOYBAĞI

Evlilik birliği içinde kocanın rızası olmadan üçüncü kiĢiye ait sperm kullanılır- sa doğan çocuk yine soybağı ile babaya bağlıdır. Çünkü çocuk evlilik birliği içinde

52 _{FamRZ, 1983, s. 686.}

53 _{Roth, Andreas, Die Zustimmungen eines Mannes zur Heterologen Insemination bei seiner Ehef-}

rau, FamRZ, 1996, s. 769 vd.; Coester, FamRZ, 1992, s. 372; Schumacher, Klaus, s. 315 vd.;

Schneider, s. 163 vd.; Coester-Waltjen, Dagmar, Die Vaterschaft für ein durch künstliche Inse-

mination gezeugtes Kind, NJW, 1983, s. 2059 vd.; Kuppers, Wolfhard, Die zivilrechtlichen Fol- gen der entgeltlichen Tragemutterschaft, Dissertation, Frankfurt am Main, Bern, New York, Paris 1989, s. 71 vd.; Mutschler, Kommentar, §§ 1594 N. 15 vd.; Deutsch, Insemination, s. 261 – 262;

Kirchmeier, Karl Heinz, Zivilrechtliche Fragen der homologen heterologen Insemination, de lege

lata et feranda, FamRZ, 1998, s. 182 vd.; Deichfuß, s. 173 vd..

54 _{Federal Mahkemenin 03.05.1995 tarihinde verdiği karar için bkz., FamRZ, 1995, s. 861, 865;}

12.07.1996 tarihinde verdiği karar için bkz., FamRZ, 1995, s. 1272.

55

Bkz., FamRZ, 1995, s. 861; Roth, s. 769.

56 _{Coester, Befruchtung, A. 51 vd..}

57 _{Coester, NJW, 1982, s. 2529; bkz., Mairock, Andreas, Der genetische Vater nichtehelicher Kin-}

der, Dissertation, Augsburg 2007, s. 38; Deichfuß, s. 176 – 177; Serozan, Çocuk, s. 189. Aksi gö-

dünyaya gelmiĢtir. Ancak burada kocanın rızası dıĢında üçüncü bir kiĢinin spermi kullanıldığı için MK. m. 286 – 287 gereğince koca çocuğun soybağını reddedebilir58

. Soybağı reddedilen çocuğun baba yönünden soybağı yokken, anne yönünden soybağı bulunmaktadır. Fakat soybağı reddedilen çocuk, sperm sahibi genetik baba tarafından tanınabilir. Spermi veren genetik babanın çocuğu tanıyabilmesi için kadı- nın kocasının soybağını reddetmesi gerekir. Hukuki baba soybağını reddetmeden tanıma mümkün değildir. Soybağı reddedildikten sonra onu tanıyan genetik baba arasında soybağı kurulmuĢ olur59

.

Kocanın rızası dıĢında spermi kullanılan erkeğin, çocuk evlilik birliği içerisin- de doğduğundan, çocuğun soybağını reddetme hakkı yoktur ve koca tarafından soybağı reddedilmedikçe de çocuğu tanıyamaz. Çocuğu tanıyabilmesi için kocanın soybağını reddetmesi gerekir60

.

Evli olmayan bir kadın, evli olmayan bir erkeğin spermini kullanarak yapay döllenme sağlamıĢ ise bu durumda çocuğun soybağı yukarıda belirtilen fiilî birlikte- likte olduğu gibidir. Doğan bu çocuğun soybağı daha sonra genetik anne ve babanın evlenmesi, hâkim kararı ya da tanıma ile düzeltilerek anne ve babaya karĢı soybağı kurulmuĢ olur. Ayrıca çocuğu genetik baba evlat edinebilir ya da tanıyabilir, bu Ģe- kilde de çocuk ile genetik baba arasında soybağı kurulabilir61

.

§ 27. YUMURTA NAKLĠNDE SOYBAĞI

Üçüncü kiĢiye ait yumurta kullanımına kadındaki yumurtalıkların çalıĢmaması sebebi ile baĢvurulmaktadır. Kocaya ait spermler verici yumurta ile döllenmekte ve kadının rahmine yerleĢtirilmektedir.

Bu durumda çocuk evlilik birliği içinde doğmakta ve MK. m. 282 f. 1‟in “Ço- cuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur.” hükmüne göre çocuğun soybağı bu- lunmaktadır. Bu bakımdan yumurtası kullanılan kadın ile çocuk arasında soybağı

58 _{Cihan, s. 63; AteĢ, s. 333; Özsunay, Üreme, s. 78. Burada ispat yükü kocaya düĢecektir. Bkz.,} Hegnauer, Kindesrecht, s. 43. Schneider, s. 156 – 158; Öztan, Aile, s. 525;Serozan, Çocuk, s.

183; Mutschler, Kommentar, §§ 1591 – 1592, N. 48a.

59 _{Akıncı, ġahin, Türk Özel Hukukunda Ġnsan Kökenli Biyolojik Madde (Organ – Doku) Nakli}

Kavramı ve Bundan Doğan Hukuki Sonuçlar, Ankara 1996, s. 236.

60 _{Aytaç, Üreme, s. 40; Aytaç, AD, 2002, s. 191.} 61

iliĢkisi kurulması söz konusu değildir. Çocuk evlilik içinde doğduğu için soybağı vardır ve soybağının anne tarafından reddedilmesi mümkün olmadığı gibi genetik anne tarafından çocuğun tanınmasına da imkân yoktur. Ayrıca spermler kendisine ait olan baba da böyle bir durumda soybağını reddedemez; çünkü kendisine ait spermler kullanılmıĢtır62

.

Yumurta naklinde baba yönünden soybağının reddine iliĢkin hükümler (BGB. a. F. § 1594) ancak ihtiyatlı Ģekilde kıyasen uygulanabilecektir63

. Kural olarak anne yönünden soybağının reddi mümkün değildir. Ancak doğuran kadının rızası olma- dan, yapay döllenmede baĢka kadından alınmıĢ yumurta hücreleri kullanılmıĢ ise, doğuran kadına soybağını reddetme hakkı tanınabilecektir64

.

Hukuk düzeninde babaya soybağını reddetme hakkı verildiği hâlde anneye bu hak verilmemiĢtir. Aynı Ģekilde genetik babanın çocuğu tanıması ve aralarında soybağı iliĢkisi kurulması mümkün iken; genetik anne için böyle bir hak söz konusu değildir. Bu sebeple yumurtası kullanılan kiĢi ile çocuk arasında soybağı kurula- maz65. Ancak yeni tıbbi geliĢmeler karĢısında anne için de tanımaya izin verilebilir. Rızası dıĢında baĢkasının yumurtası ile çocuk dünyaya getiren kadının soybağını ret imkânı düĢünülebilirse genetik anne için de tanıma düĢünülebilir.

Yumurta bağıĢının söz konusu olduğu durumlarda, tarafların amacı çocuğun doğuran kadında kalması olduğu için ve fiili annelik durumu da bu amaca uygun düĢtüğünden, çocuk doğuran kadında kalmalıdır. Bu durumda yumurta bağıĢında bulunan kadının çocuğun üzerinde hiçbir hakkı olmayacaktır66_{. Ayrıca ödünç annelik}

durumunda, ödünç anne yönünden soybağının reddedilmesinin mümkün olduğu ka- bul edilmektedir67.

Ölüm sonrası heterolog döllenmede olduğu gibi, yumurta sahibi kadın öldükten sonra bu kadının yumurtaları bir baĢka kadının rahminde kullanılarak bir çocuk dün-

62 _{Aytaç, Üreme, s. 42; Aytaç, AD, 2002, s. 192; Kamacı, Embriyon, s. 109.} 63

Laufs, JZ, 1986, s. 776.

64 _{Altunkaya, s. 112.} 65 _{Akıncı, s. 238.}

66 _{Knöpfel, Gottfried, Faktische Elternschaft, Bedeutung und Grenzen, FamRZ, 1983, s. 322.} 67

yaya geldiğinde, yumurtası kullanılan kiĢinin anneliğine hükmedilebilir68

. Bunu sağ- layacak olan ise annelik davasıdır.

Kanaatimce anneliğin tespiti ve iptali söz konusu olursa ve anneliğin tespitinde de kan bağı esas alındığında yumurtası kullanılan kiĢinin de anne olarak tespit edil- mesine bir engel kalmayacaktır. Çocuğu doğuran kadın anne olarak kabul edildiği için yumurta naklinde çocuğun hukuken bir annesi bulunmaktadır. Ancak kanaatim- ce göz ardı edilmemesi gereken konu çocuğun genetik kökenini bilme hakkıdır. Bu hakla birlikte çocuk hukuken de genetik annesine, diğer bir ifade ile yumurta vericisi kadına soybağı ile bağlı olmalıdır. Bu hak yumurtasını veren kadın için olmasa bile çocuk için mutlaka verilmelidir. Doğuran kadın irade dıĢında baĢka bir kadının yu- murtaları ile bir çocuk dünyaya getirmiĢ ise, bu durumda da çocuğun genetik annesi tespit edilene kadar doğuran kadın ile hukuki bağının devam etmesi daha uygun ola- caktır.

Çocuğun yanlıĢlıkla ya da bilerek çocuğu doğuran kadından baĢka bir kadının adına nüfusa geçirilmesi hâlinde ise, nüfus kütüğündeki kaydın MK. m. 42 ve NHK. m. 35. uyarınca düzeltilmesi istenebilir. Bu dava da bir kiĢisel durum davasıdır. Bu- rada çocuğu doğuran annenin tespiti sağlanır69

.

§ 28. in – vivo EMBRĠYO NAKLĠNDE SOYBAĞI